修改《国家赔偿法》的呼声日高，这其中刑事赔偿是讨论焦点。不少专家认为《国家赔偿法》，刑事赔偿中暴露出的问题远比行政赔偿严重(国家赔偿由行政和刑事赔偿两部分组成)。中国政法大学教授马怀德近日接受记者采访时，揭示了刑事赔偿中三大难点：确认机制欠缺、赔偿原则欠妥、复议制不够透明。

　　林：据统计，1995、1996两年全国一、二审法院共宣告1300人无罪，得到赔偿的只有30多人，还占不到2%。为什么刑事赔偿数量如此之少？

　　马：在刑事赔偿范围中，列举了错拘、错捕、错判一些应赔偿的事项，除此之外就不赔了。法律用的是排除加列举条款。这不像行政赔偿范围还有一个兜底条款，“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”所以获得刑事赔偿要比行政赔偿难得多。

　　林：此外，《国家赔偿法》为何还列举了刑事赔偿不赔的情形？

　　马：这也是问题所在，免除的排外的条款太多了、太广了，有些甚至是不明确的，含糊不清的，导致了司法赔偿的范围过窄。

　　赔偿法第十七条第三项，被人们称为“留尾巴条款”。有“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”等情形的人被羁押的，国家不承担赔偿责任。有人甚至说，仅这一项就可能使《国家赔偿法》变成一个“国家不赔法”。

　　林：司法人员抓错了犯罪嫌疑人，这种情况国家赔不赔？

　　马：这种情况国家是不赔的。目前《国家赔偿法》的赔偿原则是违法原则。只有国家工作人员行为违法造成损害，国家才赔。尤其在刑事赔偿方面，这个违法原则的问题很多。

　　很多时候很难找出在侦查阶段、起诉阶段或审判阶段，司法人员具体违了什么法。比如证据不足时将关了很长时间的人放了。司法人员不认为自己违法：“抓他的时候有根有据，主观上没有错误，也没有违反任何一项法律”。但对受害人来说却极不公平，因为他的损害是客观存在的。从受害人的角度全面考察，我们的赔偿原则确实不太恰当。

　　林：什么原则比较合适呢？

　　马：行政赔偿可以适用违法原则。刑事赔偿应该适用结果责任原则。也就是说，不管司法机关的行为有没有过错，有没有依照法律，只要这种行为的结果给某个人造成了损害，并且损害又没有法律依据，都应当赔偿。

　　林：听说刑事赔偿中还有一道“确认关”加大了赔偿的难度？

　　马：是的。“确认关”就是说要获得赔偿，必须证明司法机关做出的行为是违法的。这一程序有重大失误。实践中有相当多数的司法行为没有确认机制，比如法院错发传票了、刑讯逼供、违法使用警械等等，这些都没有确认机制,也就很难得到赔偿。现在很多争议也正在这里。赔偿法虽然规定了申诉方式，但申诉执行起来太难了。

　　林：司法赔偿程序上还有什么漏洞？

　　马：司法赔偿采取的是复议制。这种复议制都是体系内的复议制。比如我对检察院的决定不服，我只能找上级检察院；上级检察院如果还不赔的话，我只能到它的同级法院的赔偿委员会再次申请复议；法院同级赔偿委员会的决定就是最终裁决。复议制最大的缺陷在于它是封闭的、不透明的、缺乏当事人参与的。

　　最好还是能有一种诉讼化的程序，否则相对人的权利就难以得到有效的保证。当初立法时我们都建议用诉讼方式，但是最后没有采纳。主笔：林波

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