查庆九

　　眼下，人类似乎已经达成共识：法治是到目前为止人类社会所能找到的最好的治理形式。西方社会的法治传统与观念根深蒂固不说，有着两千年封建人治传统与实践的中国，也毅然决然地选择了依法治国的基本方略，决心要建设社会主义法治国家。然而，法治在其发展过程中，亦不时会展现其自身的内在矛盾与冲突，似乎在提醒人类还需不断去完善这一治世良方。在我们的身边，就经常可以发现这类法治中的难题。

　　一则独特的新闻：野生羚牛伤人引发争讼

　　前不久，许多新闻单位报道了一条从时间说已是“旧闻”的新闻：陕西洋县野生羚牛致两人死亡，受害者亲属诉上法庭向政府索赔。事件的大致经过如下：

　　2000年5月20日早上8时30分左右，一头野生羚牛闯入洋县四郎乡田岭村村民刘永昌家，将刘顶倒在地，其妻周某亦被困屋中，当地有关部门闻讯展开营救。我国野生动物保护法第十六条明确规定，禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。由于野生羚牛是国家一级保护动物，因而有关部门逐级请示，直到下午1时20分才从陕西省林业厅传来消息，可以击毙羚牛；下午4时20分，羚牛终于被击毙，而此时刘永昌已经死亡，其妻周某亦因伤重抢救无效死亡。事发后，洋县政府决定由县林业局和四郎乡政府共同承担各类补偿费用18000元，死者家属则认为数额过低，于今年5月向洋县法院提起诉讼，要求洋县林业局和四郎乡政府承担补偿费43778元。

　　从新闻报道所描述的事件经过看，应当说当地有关部门是严格按照法律规定办事的。他们一面组织营救，一面向上级主管部门请示，这正是野生动物保护法所要求的；而死者家属的诉讼请求也不无道理：他们的亲人是因为遵守保护野生动物的法律而丧生的，他们理当有权申请合理的补偿和抚恤。如此看来，这起官司断起来就有相当难度。的确，如果我们将这起悲剧中所有的具体情形都抽象掉的话，显现的就是一个古老的法学命题：在法律权威(事件中为野生动物保护法的信守)与社会正义(事件中为保障受害人夫妇的生命安全)二者发生冲突的时候，人们当做何选择？

　　一个永恒的命题：法律与正义的冲突与选择

　　这的确是法治理念中的一个两难命题，它自人类社会产生法治理念以来就不断困扰着无数哲人智者。人类制定法律，目的是为了维护社会正义。然而，事物并不总是遂人所愿地发展，有时候严格实施法律，却会收获非正义的果实。因此，当信守法律会造成不正义的结果时，是忍受这种不正义之果而维护法律的尊严，还是以牺牲法律尊严为代价实现社会正义，即使在最优秀的思想者之间，也很难就此达成共识。早在大约两千四百年前，古希腊先哲苏格拉底就已经为我们演绎了这一命题：苏格拉底因宣传其怀疑论思想被控不敬神以及散布邪说腐蚀青年，雅典司法机关因此宣判其死刑。在苏格拉底被处死前的一个晚上，他的学生克里多来探监，并告诉他越狱的事情已经全部安排妥当。克里多指出雅典的法官们受到了盅惑，因而是带有偏见、不公正的，苏格拉底应当逃走并为自己申冤，以恢复雅典法律的正义。然而，苏格拉底却宁愿屈死也不愿违背国家的判决。他对克里多说：对一个被控有罪的人来说，即使他确信对他的指控是不公正的，逃避刑罚也是不正当的。作为雅典公民，我应当是一个忠于雅典法律，克尽公民义务的人。苏格拉底用自己生命为代价给出了这个命题的一个答案：舍身(牺牲个体权利)取义(维护法律权威)。

　　然而，苏氏答案却并不是这一命题的惟一正解。同样是两千多年前，也就是苏格拉底稍后几十年的功夫，雅典人同样判处他们的另一个大哲学家亚里士多德以不敬神的罪。但亚氏却没有苏格拉底那么“迂腐”，他得到消息立即出逃以躲避受刑。很显然，在亚里士多德看来，雅典人借法律的名义进行的“打击报复”并不是正义之举，像这样不正义的判决他并没有服从的义务。于是遂“惹不起躲得起”，采取一走了之的办法以示反抗。

　　一对矛盾的法律理念：自然法的法律观与实证主义的法律观

　　历史有时候就是这么的巧合，安排了两个让人类至今仍觉得高山仰止的大哲先贤来示范法治所包含的内在矛盾。若是换成两个默默无闻的普通人(我想在人类历史上，肯定有为数不少的普通人面对过苏格拉底和亚里士多德所遇到的问题)，那么这个问题肯定不会像苏格拉底和亚里士多德的遭遇那样引人关注。可是，古往今来，并不是所有的思想者都像苏氏和亚氏那么“幸运”(确切地说应当是倒楣)，能够置身于法治的两难命题之中，因此，更多的智者则是用自己的思想来表达对这一命题的见解。于是，围绕着这一命题，在人类的法律思想史上，就出现了自然法的法律观与实证主义的法律观的分野。

　　有意思的是，无论是“原则”的苏格拉底还是“灵活”的亚里士多德，都是早期的自然法论者(尽管苏氏是与自己的理论相悖的实证主义法律观的实践者，而亚氏则“言行一致”地遵循了自然法理念)。他们确信存在着实在法的某些不变标准，并且人类的理性能够发现这些标准。此后，无论是罗马法时代还是中世纪教会法时代，对于自然法的解说尽管内涵不一，但却有一个共同之处，就是认为在制定法(实在法)之上，还有一个必须遵循的准则(或者是人类理性，或者是上帝的意旨)，违背这个准则的制定法就是不正义的法，而不正义的法不再是法，而是对法的败坏。到了启蒙时代，洛克、孟德斯鸠、卢梭等资产阶级启蒙思想家继承和发展了古代自然法传统，认为一切社会制度、法律，都必须符合人的理性，尊重和保障个人自由与人权，任何制定法如果与人的理性以及自由与人权这些基本的价值相抵触，就没有法律的效力，“恶法非法”是自然法理论自然而然的结论。具体到法治实践中，如果执行法律条文规定的结果与公平、正义、人权这些基本价值观相抵牾，那么，这种法律规定就不应当被遵守和执行。

　　自然法一直是人们观照和检验现实法律秩序的一面镜子，每当一个国家或者一个时代出现暴政或者“恶法”统治时，自然法理论就成了人们赖以反抗的思想武器。然而，由于自然法理论建立在诸如“理性”、“自然权利”这样一些先验的、抽象的命题之上，因而其自产生之日起就带有逻辑上难以证明的硬伤。而且，在自然法理论指导下的法治实践有时会造成很大的困惑，其中一个明显的后果就是法律秩序的不稳定性。如上所述，由于自然法理论不承认制定法的绝对权威，而是以“理性”、“正义”、“公平”、“权利”等一套抽象的价值体系来评价制定法的“合法性”(正当性)，而对于这些抽象的价值，普通大众却往往是仁者见仁，智者见智，很难达到统一的认识。因此，如果以这些抽象价值作为制定法的评价标准，就有可能产生两种连“自然法”论者都不愿看到的结局：其一是，这些价值本身的标准是什么，又由谁来确定，有可能是“公说公有理，婆说婆有理”，把这种现象推到极致，则会出现人人都根据自己对于公平、正义、权利的理解来判断制定法的正当性，来决定自己是否有遵守制定法的义务，这种绝对的“自由心证”的结果可能不是“良法之治”，而是社会的无序化和无政府状态；或者，把某一种“政治正确”的道德谱系或者价值观念作为实在法的标准，则将导致道德和法律上的专横。也正因为自然法理论隐含着这样的缺陷或者说人们对它有这样的担心，于是便产生了与它相对应的实证主义的法律观。

　　与自然法观念相反，实证主义的法律观认为，法是出自文明社会占统治地位的政治权威的规则；法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不能从抽象的正义或者道德观念中引出。因此，任何把道德价值引入法律的企图都应当受到反对，存在的只有实在法，而没有“自然法”这种东西。实证主义法学的代表人物奥斯丁就指出，法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，但只要它是以适当的方式颁布的，就是有效的。“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。”奥斯丁这一著名的“恶法亦法”论确立了它在实证主义法学流派中的代表地位，不幸的是也为他赢得了“法西斯法制理论先驱”的骂名。

　　尽管因为脸上贴有“恶法亦法”的标签而往往被认为声誉不佳，但是实证主义的法律观在人类迈向法治的进程中却自有其独特地位。由于实证主义的法律观拒绝对实在法进行道德上的的评判，强调实在法的最高效力，要求人们严格遵守出自一定权威、按照一定程序制定的实在法，而不管自己是否在价值观上认同它，因此，当一个社会结束动荡的变革时期，进入确立某种正常的社会秩序、而人们又选择了法治秩序作为自己社会的正常秩序的时候，实证主义的法律观在树立法律的权威、维护法律的尊严，进而确立法治在一个社会的绝对统治地位方面，就显示了自己的优越性，它迎合了一个时代人们要求社会安定、法律的相对稳定与统一以及法律的可预见性的需要。这也正是实证主义法学在十九世纪上半叶诞生并在该世纪余下的时间以及二十世纪上半叶大行其道的原因，因为其时在西方世界，资本主义作为一种意识形态早已牢牢地占据了社会的统治地位，资产阶级的中心任务已经由摧毁封建专制的经济基础和上层建筑转变为巩固自己的经济基础，发展自己的上层建筑，于是对实在法持批判眼光和怀疑态度的自然法理论自然而然地让位于肯定和维护实在法权威的实证主义法学理论，而且这一理论也的确起到了对资本主义法律秩序和法治观念的维护和证明作用，对于在西方世界建立起“法治国”的社会形态功不可没。

　　价值无涉的实证主义法学因为其严格区分应然法和实在法的方法而获得了其实践上的生命力，但同样也因为它拒斥对实在法进行价值判断而差一点自毁前程。除了前面屡次提到的“恶法亦法”命题所招致的诟病外，实证主义的法律观还会导致在法治的名义下多数人对少数人的暴政。希特勒的纳粹德国把实证主义法律观的内在缺陷暴露到了极致，因为希特勒在魏玛宪法的宪政体制下由民选上台，他其后所做的一切无不是在“法制”的框架之下进行的，这对于实证主义法哲学来说，无疑是一种非常严厉的嘲弄，也直接导致了战后对实证主义法学的反思和自然法哲学的复兴。

　　中国法治的双重任务：“法律至上”与“良法之治”

　　从上面的论述可以看出，自然法理论和实证主义法学理论虽然是非常“形而上”的抽象法哲学，但它们并未因其“高深莫测”而成为纯理论的空中楼阁；恰恰相反，它们对整个西方世界的法治实践都产生了强大而深刻的影响。自然法思想和实证主义法学理论对于正在实施依法治国方略，建设社会主义法治国家的当今中国来说，同样具有鲜明的现实意义。对于中国社会而言，背负的是二千余年的封建专制和人治的思想与传统，近代语境上的“法治”观念和制度的传入，只不过是近百年的事，而且这种“舶来品”与“本土资源”之间的强烈冲突，在这百年间也从未停歇。中国要实现建设法治国家的理想，不仅仅要靠法律制度层面的设计和运行，更重要和根本的是整个民族法治观念上的更新与进步。自然法的法律观与实证主义的法律观恰是我们进行社会法治观念的改造与更新的两大参照系。

　　经过二十余年的民主法制建设，中国业已基本确立了一个囊括社会各个方面的法律体系框架，走法治道路也得到越来越多的社会认同。然而，在我们的法治现实当中，实证主义法学与自然法理论所相互诟病的缺陷却显著地并存着。一方面，我们的制定法已经为数不少，在社会生活的各个方面基本可说是有法可依，但甚至包括宪法在内的制定法的应有权威却始终未能确立，凌驾于法律之上的权力、模糊法律界限的人情、腐蚀法律尊严的金钱……现实当中仍有不少的事物高于法、大于法、外于法，实证主义法论者所希望的法律的统一性、权威性、稳定性还是一个需要艰苦追求的目标；另一方面，由于立法过程还未广泛采用调查、听证等公开化、民主化方式，特别是一些层次较低的地方立法和部门立法没有很好地处理法律的统一性以及立法与社会公益之间的关系，权力色彩、地方和部门利益气息过于浓重，使得这些立法拿普遍的法治原则乃至宪法和一些国家基本法律来衡量，就很难称得上“良法”，与自然法论者“良法之治”的理想相比，这种现实亦可称得上是相当严峻。由此可见，在当今中国的法治实践中，确立法律的权威、维护法律的尊严是一个仍然十分紧迫、仍然需要花大力气加以解决的现实问题，而让我们的立法更能够体现民主精神和权利意识、更能够维护公民权利和社会公益，事关我们所致力的法治的正当性，因而同样不容忽视。我这样的论述可能有矮化和庸俗化自然法和实证主义法哲学之嫌，然而让更多的人们进行一些观念层次的理性思考，对于我们的法治进程来说不无裨益。

　　结束语

　　我们在这个话题上已经扯得很远，但却并没有解决羚牛伤人案这一具体的、现实的案件，因此读者诸君有足够的理由对我的东扯西拉、不知所云感到厌倦。好吧，就让我们回归到案件本身。对于一个信仰自然法理论的人来说，由于人的生命安全这一基本价值高于维护法律的权威这一社会价值，因而在这起野生羚牛伤人案中，当地有关部门就应当撇开野生动物保护法的规定，直接采取措施击毙羚牛，以保护受害人夫妇的生命安全。而如果一个持实证主义法律观的人采取行动的话，他的做法与当地有关部门的实际做法一定会大同小异：野生动物保护法的规定必须得到严格遵守，即使是会付出受害人受伤甚至死亡这样令人痛心的代价。这仍然是一个见仁见智的两难选择。

　　法治的现实之所以会出现这样的两难，归根到底在于法治不仅仅是一种状态，而且是一个过程。人类制定法律，实行法治，是为了实现社会公正与正义，保障个人权利。只是因为人们在何为社会公平与正义这一问题上总是难以达成共识，因此退而求其次，将法律确定的秩序本身当作公平与正义的象征，遵守法律，尊重法律的权威，就是维护社会公平与正义。在现行法律与其他基本价值相冲突的时候，选择往往是要求人们尊重和遵守现行法律。当然，这种遵守也开始被附上越来越多的条件(当代德国公法理论当中的“抵抗权”概念就是一个明显的例证)。然而，当人们对法治目的的理解、对社会公平与正义的内涵越来越趋向共识的时候，人们若再面临牛角尖下的法律权威与个人生命这样的“两难”，选择起来或许就并不困难。人们会舍弃形式上法的确定性而追求和维护法治所要达到的目标———毫不犹豫地保护个人的生命。也只有一个社会中人们对于法治的认识达到了高度的共识，我们才不会因为在类似的“两难”中选择了保护个人基本权利和自由、牺牲法律权威而被认为是践踏法治，因为人们都理解这种选择正是遵循了法治的真谛。然而，要使我们的社会达到这样的境界，我们还要跨越法治的漫漫历史长廊，去追求民主与人权并重的“良法”，去强调“法律面前人人平等”、“有法必依”等法治观念，去维护实在法的权威与尊严。这也就意味着，我们仍然会时时面对“法律还是正义”这一法治中的两难选择。

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