如果稍微留意一下媒体,我们就可以清楚地看到一场浩大的“造权运动”正在轰轰烈烈地展开。从“亲吻权”、“哺乳权”、“追悼权”纠纷,到眼下武汉发生的对老人“赡养权”和“探视权”的诉讼、新疆发生的子女向父母索要“恋爱权”的诉讼,五花八门。早一点还有生育权、同居权、贞操权、配偶权等争议。这真有点“人有多大胆,法有多大产”的味道,也难怪姚辉教授笑言:“下次不知人们无限的创造力和想像力又能孕育出个什么‘权’来。”
乍看,这种人们权利意识觉醒、法治观念勃兴的大好局面,不正是我们梦寐以求的吗?范忠信教授在《信法为真》一书中开篇即提出:“世少法呆子,遂使法治难成。”这些“敢为天下先”的造权者,不正是“信法”、“敬法”、“守法”、“护法”的“法呆子”吗?权利家族成员剧增,“法呆子”数目渐多,法治早成岂不唾手可得?
深入思考一下,恐怕不能如此乐观。笔者甚至以为,“造权运动”的勃兴,并不意味着法治的进步,至多只是权利意识的表面启蒙和法治的泡沫繁荣而已。
不难看出,“造权运动”过多地表现为当事人自己组装、自己安个权利名,然后到法院确认一下。但是,近代以来的法律制度,是将社会成员的要求上升并确立为权利和义务,再以此对可能解决的纠纷做出对应的设计,而非社会成员直白地将基于日常道德意识形成的要求定为规则。任何一个社会成员,当他利用法律制度时,实际上是要将自己的主张去迎合法的定义。人的行为只有在符合法律规定的要件时,才能产生当事人所预期的效果;同时,法律也只保护那些被确认的权利。而造权者直接将道德权利上升为法定权利,虽然赚个全国首例此类权利纠纷的虚名,但却给权利的法律救济带来了隐患。“大凡一切权利的前提就在于时刻准备着主张权利。”(耶林语)那么,具体到上述列举的权利问题,如果承认这是一种民事侵权,应该怎么补救?怎么强制执行?由于它们不是侵权法的保障对象,从“侵权法”的角度是不能获得补救的,权利也便无从得以主张。如果硬是规定为法定权利并加以强制执行,那也会在司法实践中遭遇尴尬。前不久,全国首例探视权强制执行遭遇情法之争的案例,已经初步暴露出了如此规定给司法实践带来的难题。
虽然道德权利与法定权利的重合部分越大,一个国家的法治程度就越高,但是,道德权利转化为法定权利需要一定的条件。当下蓬勃发展的“造权运动”正是忽略了这一转化条件,其实质是权利大跃进。它在短时间内造成社会生活过度法律化,权利意识过分膨胀而盲目;同时,还忽略了法治所必不可少的法理观念和所需要的法律技术,如权利本质、权利等级及权利的可补救性等。这不仅谈不上法治的进步,反倒是潜藏着法治的最大危机。更糟的是,这种情况下,主张权利者频频越位,但裁判总不吹哨。这实在不是法治的福音。(宋君华)
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