用行政法专家应松年的话说，2002年，中国在行政法领域的密集动作，是“前所未有的”。

　　在这个年度，《政府采购法》颁布，《行政许可法》和《行政强制法》的立法程序启动，《行政诉讼法》和《国家赔 偿法》修改提上日程，《行政程序法》制定意向明确。

　　这一切法律都跟政府有关系，严格地说，这些法律的宗旨都在于规范政府行为。2002年，可以视作中国政府加紧 自律的元年。

　　压力一方面来自外部：政府只有自身改变，才能适应WTO自由贸易的原则;更多的压力来自于内部：如果政府自身 不规范行政，就会成为发展的阻碍。

　　中国政府终于意识到了在规则内舞蹈的重要性。也许，它还发现了其中的乐趣。

　　2002中国行政立法年

　　作为中国行政法领域的权威，应松年教授的2002年是紧张的。

　　进入2002年，中国在行政法领域掀起了一场规模空前的革命，一系列立法、修改法律的动作接连不断：《政府采 购法》刚刚出台，《行政许可法》和《行政强制法》的立法程序已经启动，《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的修改也提上了 日程，制定《行政程序法》的意向更加明确。

　　应松年教授是全国人大内务司法委员会委员、国家行政学院法学部主任。他参与了全部这些法律的立法和修改工作。 以他的经历和经验，“在行政法领域，如此密集的动作是前所未有的”。

　　行政变法

　　在应松年教授看来，中国政府这些对自己的行为进行规范所做的努力，直接动因来自WTO。

　　自1999年中美关于WTO的双边谈判达成协议以来，全中国范围内就掀起了一场大规模的“变法运动”。外贸、 金融、税务、知识产权等领域的法律法规最先得到了大规模的清理。

　　到今年三月，官方人士宣布：全国人大及其常委会已经对《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《商标法》、 《专利法》、《著作权法》等7部法律进行了修改，有关行政法规和规章的清理工作也基本结束。

　　在涉及经贸领域的法律法规的修改取得了阶段性的胜利之后，“变法运动”的薪火开始转向直接规范政府行为的行政 法领域。

　　“(制定和修改行政法)是中国政府为了兑现加入WTO时所做的承诺，目标是建立透明政府、责任政府、法治政府 、诚信政府。”应松年说。

　　行政法的功用保证了这种目标的实现：规范政府的行政执法行为，限制政府依法行政。

　　中国的行政立法最早是从1989年艰难开始的。这一年，《行政诉讼法》开始制定。在很多专家眼里，这部法律有 着“开先河”的地位。嗣后，《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等行政法律相继出台。

　　由于政府机构的行政行为种类繁多，仅有这些法律是远远不够的。入世后，对政府行为规范性的要求越来越高，中国 除了加快立法和修改法律的步伐，没有别的选择。

　　出台：政府采购法

　　2002年6月29日，5部法律的草案在九届全国人大常委会第二十八次会议上获得通过，其中最引人瞩目的是《 政府采购法》。随着这部法律的出台，“阳光采购”的概念不仅为更多公众所知，而且有了法律作为后盾。

　　尽管中国政府还没有公开使用“纳税人”概念，但很多人认为，政府采购所用的资金就是来自纳税人，因此，政府有 责任保证纳税人的钱被用在最恰当的地方。

　　中国的各级政府正在成为市场上的第一大买家。自从1995年上海开始试行政府采购以来，政府采购在中国已经有 超过6年的发展，范围波及了30个省、自治区、直辖市和计划单列市。政府采购的规模逐年增长，而且增长速度很快：19 98年全国范围内用于政府采购的资金为31亿元，1999年为130亿元，2000年增长到328亿元。而今年，根据 财政部部长项怀成的说法，政府采购的规模将争取达到1000亿元。

　　在过去，由于法律缺位，政府采购过程中存在诸如资金使用效益不高、采购中腐败现象严重、不公平交易现象普遍等 。在政府采购中受到伤害的商家，也找不到恰当的法律途径寻求司法救济。

　　应松年认为，《政府采购法》以法律的形式对政府采购行为进行了严格的规范。对培养中国人的公民意识和监督政府 的意识以及防止政府采购领域的腐败现象，《政府采购法》的出台是一个有力的措施。

　　“全国首例政府采购案”原告方律师谷辽海在接受中国《新闻周刊》采访时认为，如果《政府采购法》早些出台，官 司打起来可能会对原告方更加有利。他说：“因为当时找不到合适的法律依据，所以只能根据《民法通则》和《民事诉讼法》 的有关规定提起民事诉讼，要求畜牧兽医总站和畜牧兽医器械质量监督检验测试中心赔偿15万元人民币。”

　　《政府采购法》的出台是否能够彻底改变这种尴尬的现状还有待检验，但是至少它带来了一线希望。

　　按照《政府采购法》的规定，益迪医疗设备厂可以请求法院判定农业部畜牧兽医总站招标的行为无效，重新进行竞标 。谷辽海设想，如果在《政府采购法》的框架下打赢官司，益迪医疗设备厂可以获得第二次竞标的机会，并有可能中标；而一 旦中标，涉及的合同金额将达到500多万，远远大于15万。同时，益迪医疗设备厂还可以申请国家赔偿。

　　应松年教授对《政府采购法》的评价很中性，既肯定了该法对规范政府采购行为的积极意义，同时也指出了该法有些 条文规定过粗、对于责任追究的规定太模糊的不足。他说：“一部刚刚出台的法律肯定会存在不完善的地方，将来还会对其进 行修改和补充。”

　　起草：行政许可法和行政强制法

　　华西医科大学制药厂的针剂生产车间根据发展规划，上个世纪就决定搬迁到成都市某区。但是这一个看似简单的目标 却耗了好几年的时光，时间都用在办理各种手续和到有关部门盖章上了。该厂负责人谈起办手续、盖公章头痛不已。因为修一 个厂房，要过的关卡太多了：立项、征地、规划、环保、质监、药监、供水、供电，此外还有工商、税务以及学校的很多手续 ，加起来就有100多项。

　　这种公章旅行式的审批，长期为国内外人士所病诟。正在制定中的《行政许可法》可能会令这种状况得到改观。

　　今年3月1日，全国人大常委会委员长李鹏在一次法制讲座上透露，《行政许可法》已列入中国最高立法机关200 2年的立法计划，目前正在加紧制定。同时，另外一部法律《行政强制法》也在制定中。

　　担任过政府总理的李鹏指出，科学完备的《行政许可法》和《行政强制法》，对于规范政府部门行政许可和行政强制 行为，保护行政相对人的合法权益，确保行政行为的公正与效率，具有重要作用。

　　他说，这也是“中国建立和完善社会主义市场经济体制，加入世界贸易组织，进一步转变政府职能、继续推进行政体 制改革的迫切要求”。

　　应松年教授指出，《行政许可法》的制定影响面会非常广，因为该法涉及到政府对经济的干预和管制。目前，中国的 许可制存在诸多问题，主要是因为缺乏一部统一的《行政许可法》而造成了各个领域的许可制度建立的无序和混乱。一些本来 不需要许可的事项纷纷被规定必须经过某行政机关“批准”，一些没有许可设定权的机关也自设许可，致使老百姓办事有盖不 完的章，跑不完的路。另外，许可常常和收费挂钩，成了某些行政机关创收的手段。

　　虽然许可和审批领域问题很多，并不意味着许可制没有存在的必要。应松年举例说，涉及公共安全方面的问题，不但 要保留许可，而且要更加严格。比如河北靳如超案，作案的炸药是哪来的？北京蓝极速网吧纵火事件中，纵火少年的汽油哪来 的？炸药和汽油都属于国家严格管制的范围内，事故的发生说明有些应该存在的许可还没有彻底被执行。

　　应松年教授介绍，《行政许可法》的制定主要着眼于解决两方面的问题。首先是清理太滥太多的许可和审批，将能够 通过市场手段解决的问题全都下放给市场，而涉及公共安全、资源开发利用、公共服务的和需要垄断的行业要保留许可制。其 次，要完善许可和审批的责任监督制度。根据过去的经验，往往是该许可的环节都设置好了，但经过审批后的事项仍然会出问 题，原因就在于缺乏监督。《行政许可法》将要明确一个原则，就是“谁审批，谁负责”。

　　相对作为权利性行政行为的行政许可，行政强制属于义务性行政行为。具体讲，行政强制的含义包括三个方面。一是 行政强制执行，在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法做出的行政决定中所包含的义务时，有关国家机关可以强制其履 行义务，如拆迁房屋、拍卖财产等。二是行政强制措施，这是行政机关针对公民、法人或其他组织的人身或财产依法采取的预 防或制止危害行为或危害后果发生的强制行为，如扣留、查封、扣压等。三是即时强制，行政机关在遇有重大灾情或事故，以 及其他严重影响国家、社会、集体或公民的利益的紧急情况下，依照法定职权采取强制措施，如对传染病患者进行强制隔离。

　　应松年说：“如果行政机关做出了决定，而行政相对人却不履行的话，那么行政机关的决定就成了一句空话。为了保 证正常的行政执法秩序，强制是必要的。同时，因为行政强制手段直接涉及到公民的人身权、财产权和其他基本权利，防止行 政机关滥用强制权力也是必要的。”

　　目前，行政强制行为的现状比较乱，表现为需要行使强制权的机关却没有被授权，不应该拥有强制权的机关却有权甚 至滥用。其中后者更为严重。这种现状有望随着《行政强制法》的出台而得到缓解。

　　上述两部法律的草案都已经起草完毕，将报到全国人大法工委讨论修改。不过，应松年说：“因为立法程序比较复杂 ，这两部法律2002年内已不可能问世。”

　　修改：行政诉讼法和国家赔偿法

　　中国在行政立法领域中最早取得的成果，是1989年制定的《行政诉讼法》和1994年制定的《国家赔偿法》。

　　时过境迁。随着客观现实变化和人们观念水平的前进，这两部法律中存在的问题显现得越来越突出，越来越不能满足 现实的需要。专家透露，对它们的修改工作已经提上了日程。

　　有专家指出，《行政诉讼法》中的有关规定和中国加入WTO时所作的承诺是相悖的。

　　行政诉讼法被形象地称为“民告官”的基石。根据WTO规则的要求，成员国政府所有的行政行为都应当可以接受司 法审查。但现行的《行政诉讼法》规定，不能针对抽象的行政行为提起诉讼。也就是说老百姓只能告政府根据法规、规章所做 的行为，如果法院认定行政行为违法，可以判处将其依法撤销。但是对于不合法的规章本身，法院也没有权力废除，只能建议 取消。

　　根据“WTO规则优于国内法”的原则，《行政诉讼法》只有修改，别无选择。“修改后的《行政诉讼法》将改变行 政机关抽象行政行为可以不接受司法审查的规定。”应松年说。

　　此外，该法另一处要修改的关键是废止政府有关机构所拥有的一定的行政终局裁决权。

　　行政终局裁决权的含义是，如果法律规定由行政机关最终裁决的事情，可以不进入司法程序。例如，在《商标法》修 改以前，关于商标问题产生的纠纷，按法律规定都要到商标评审委员会进行复议，而商标评审委员会所做出的裁决即是最终裁 决，即使纠纷一方仍不服也不能进入司法。

　　对于行政终局裁决权的修改工作已经开始，已经修改完成的《专利法》和《商标法》对此有所涉及。《行政诉讼法》 在修改之后，所有的行政终局裁决权都将被废止，无论什么事都不能由行政机关最后说了算，都可以进入司法程序。

　　另一部要修改的法律是《国家赔偿法》。该法存在的问题更多，有人说“已经到了非改不可的地步了”。

　　由于《国家赔偿法》制定时的客观原因，该法规定的赔偿数额过低，而且没有做出关于精神赔偿的规定。这一点在震 惊全国的陕西“处女嫖娼案”的判决中表现得非常突出。经过两轮法院判决后，该案中饱受侮辱和折磨的麻旦旦仅获得陕西省 泾阳县公安局支付的违法限制人身自由两天的赔偿金74.66元，加上医疗费、交通费、住宿费以及180天的误工费共9 135元整。麻旦旦提出的500万的精神赔偿要求被驳回，得到的仅是“赔礼道歉、消除影响、恢复名誉”。所有的人都认 为这样的判决对麻旦旦是不公正的，但判决却符合现行的《国家赔偿法》的规定。

　　另外，在现行的国家赔偿体制下，还存在着一个怪现象，就是国家用来赔偿的资金赔不出去。有一种说法认为，在刑 事赔偿方面，有了《国家赔偿法》之后，用于国家赔偿的钱反而没有该法出台之前多了。

　　应松年认为这种现象的产生和中国的错案追究政策有关。一旦对错案进行追究，行政机关具体人员就会被追究责任， 所以有关责任人会想尽办法不承认错误，避免国家赔偿，或者干脆私下里赔付，以求息事宁人。如何改变这个“怪现状”，是 修改《国家赔偿法》时要解决的一个大问题。

　　目前，修改这两部法律的议程已经列入了全国人大的工作计划。应松年预计，《国家赔偿法》的修改可能会先进行。

　　意向：行政程序法

　　“对于法律名词的解释永远是枯燥的，但严谨的解释有助于我们了解法律的实质。”北京律师罗传伟说。行政程序四 个字解释起来，验证了这位律师的话：行政程序是行政机关正确做出行政决定和实施行政决定，提高行政效率，保护公民权益 的最基本的保障。

　　制定《行政程序法》的意义在于，要求行政机关执行公务时要承担程序义务。行政行为要符合法定程序，否则就是违 法，要被撤销。

　　应松年透露：1989年《行政诉讼法》颁布以后，当时全国人大法工委就曾经组织专家讨论起草制定《行政程序法 》的相关事宜。当时鉴于对行政程序的理论研究和实际情况的了解还不够深入，而且当时中国人“重实体、轻程序”的观念还 很深，一时难以改变，由此认为时机还不成熟。于是，全国人大决定暂时搁置《行政程序法》的制定，先就市场经济条件下行 政机关比较常用的几种行政行为如行政处罚、行政许可等进行立法。

　　应松年教授说，目前制定《行政程序法》的条件已经基本成熟，全国人大的立法意向也已经明确。目前专家已经开始 搭建该法的框架，但这距离该法的出台还有相当长的时间，应松年的估计是至少还需要3年。

　　此外，正在制定的行政法律还有《道路交通安全法》和《治安管理处罚法》。(李楠)

　　文章来源：中国《新闻周刊》

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