临近开学，每天至少有数百人被美国领馆拒签，其中不乏中华民族优秀的子孙——那些来自北大、清华的学子们。年复一年，日复一日，我们看见多少张破碎的脸。啊，你说是破碎的心——同意！但也有例外，被拒签一两次后，本来已经心灰意冷，但忽然又峰回路转，签证官网开一面放行。不过，这时你已经交了两次或三次签证费，而且“民族感情”受到极大的伤害。
美国人的做法很有点先打三百杀威棒的意思。被拒签后你咽不下这口气是不是？可否诉讼？很难。即便管辖权不成问题，即便法官同志愿意受理，胜诉的可能性也微乎其微。
问题出在哪里？问题出在自由裁量上。自由裁量并不见于立法机构或行政机构制定的法律、法规之中，而是由法院的判例所界定的。自由裁量这个概念很难缠，很难统一思想，必须一案一看，充分发挥法官的聪明才智。美国最高法院也没有就此发表过意见，不愿趟这摊混水。
自由裁量一词在中国也经常用，反复用，但并没有任何定义，只能到国外法律中去找。“自由裁量”(discretion)指担任公职的人行使其职权时可以按照自己的判断、按照自己的良知做出决定，而不必牵挂他人的判断和良知。换言之，自由裁量少客观因素，多主观因素，少集体因素，多个人因素。
自由裁量的一大特点就是，做决定后不用说出理由，或是说不用说出详细理由。不错，签证官会说，拒签是因为申请者有“有移民倾向”。但这是理由，也是结论，而且更是结论。签证官没有说明为什么认为你有移民倾向。签证官有时也会说些理由，像是申请者是单身。言外之意，是怕申请者嫁个美国人或是娶个美国人。有时他们还会说你钱不够。但这些理由他们从来不肯落实在书面文字上。
自由裁量还有个小小的机关，就是“假设”一词。《移民法与国籍法》第214条说，签证官员假设申请者有移民倾向，除非你能证明你会回来。“假设”是一个强大名词，也是美国判例法中界定的概念。这里的“假设”指以某一种已知事实假设或推断另一种事实或结论。就申请签证而言，已知事实是签证申请者想去美国，而假设／推定的事实或结论就是申请者有移民倾向。
“假设”的要害是举证责任，必须由要推翻假设的一方出示证据，证明事实相反。遇到这种情况，律师都很头痛，因为这种举证都比较困难。上文已经提到，你獐头鼠目，一脸猥琐，有可能被拒签。你羞花闭月，气质高雅——“已是悬崖百丈冰，犹有花枝俏”，那也还是有可能被拒签。吾人悟出一副对联，上联“说你行不行也行”，下联“说你不行行也不行”，横批“不服不行”。对联不太工整，上、下联字数不等，但“假设”锁定的举证责任大概就是这个意思。
那我们对那些坏人坏事就没有办法了。有办法的，可以说他们是滥用自由裁量权。“滥用自由裁量权”指决策武断、不合理，违背规则本来的意图或是超出权力范围。如果某年某月的某一天，某签证官拒绝了所有签证申请，那是可能滥用了自由裁量权。如果此人接连两天拒绝了所有签证申请，那就很可能是滥用了自由裁量权。如果此人接连三天与中国同学为敌，只要是遵循常理的人，都会说签证官滥用了自由裁量权。
朱伟一哥伦比亚大学法学博士
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