(徐海燕博士简介：1999年毕业于中国社会科学院，取得法学博士学位。现为对外经济贸易大学副教授。她在民事代理研究上成就突出，她的《英美代理法研究》处于国内领先地位。她参与了《民法(草案)》总则部分的起草——她主持的“代理”部分做了很大改变，不仅从原来的8条增加到40条，而且把隐名代理等新内容增加其间。)

　　聚焦《民法通则》缺陷

　　2002年12月23日，九届人大常委会第31次会议审议《民法(草案)》的消息发布后，对此极为关注的公众，也开始重新审视在过去的16年中承载着重任的《民法通则》。

　　2002年12月27日，《法律与生活》杂志记者采访参与起草的徐海燕博士，请她评价这部“功勋法律”时，她意味深长地说：“《民法通则》的出台，当时是权宜之计，换句话说是有缺陷的。”

　　缺陷之一：抹不掉的“计划经济”烙印

　　不敢提“物权”——徐博士的笔记本电脑上存储着大量有关民法的资料。她打开《民法通则》的电子文本，找出“民事权利”一章说：财产所有权人和与财产所有权相关的其他权利主要讲物权。这个规定实际是《物权法》的内容，但是，由于当时认为“物权”代表西方国家的观念，在起草时不敢用物权这个词。最终，写进法律的是王家福研究员提出的“与财产所有权相关的其他权利”的概念。

　　所有权的等级——《民法通则》讲到“国家财产”时是“神圣不可侵犯”，说到劳动群众集体财产是“不可侵犯”，公民的财产是“受保护”。徐博士说：“从措辞上就能看出，财产被划分了三个等级。这样就导致法院在判案的时候，出现了这样的现象——如果是个人和集体打官司就保护集体财产，如果是集体和国家打官司就保护国家财产。”

　　忽略人的本性——徐博士以“所有人不明的埋藏物”上缴国家、接收单位对上缴人予以表扬或奖励的规定为例说：“这一规定在制定时，把人都想成很好的人，没有关注人的本性。”《民法(草案)》的规定就不同：比如，失主做悬赏广告得兑现，否则拾得人可以把遗失物留下。徐博士认为：“《民法(草案)》的规定把人看成了理性的人，而且强调了等价有偿原则。”

　　缺陷之二：简单得只有155条

　　“从155条—1209条，仅从条文数量的变化就能看出《民法通则》和《民法(草案)》的距离。”徐博士说。在专家眼里，《民法通则》仅相当于《民法(草案)》的总则部分，所以起不到它应起的作用。从内容上看，155条的篇幅包括基本原则、公民(自然人)、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则几大块，欠缺显而易见。徐博士说：“它只有民事主体，没有客体——虽在责任里有所体现，但规定得也很简单。”而且其中没有物权、债权、人格权、婚姻等重要内容。

　　相比较而言，《民法(草案)》多达1209条，包括总则、物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用9大方面内容。专家的评价是：“这就合理了，把民法的内容涵盖了。”

　　缺陷之三：不完整的体系有人认为：以前虽然没有法典，但有《婚姻法》、《继承法》、《合同法》等法律、法规和司法解释，民法自成体系。但是，徐博士认为：“这种状况反映出另一个问题：法律太分散、等级不同，导致适用困难。”

　　她解释说：“以前虽有《担保法》，但只有几十条，过于简单，最高人民法院就出台了相关的司法解释来弥补其不足；还有以前各部委起草的法规——像房地产管理方面的法律，有关房屋买卖涉及到的民事买卖关系应该在民法中规定。交通事故处理办法、医疗事故鉴定办法等规定的情况都是如此，法院开庭时，我们常常会看到双方当事人为法律效率问题争论不休。此次，起草民法把这些散落在行政规章中的规定和司法解释加以吸收，使有关规定处于同一层次，情况就不同了。”

　　江平教授一语中的：“过去的情况是法律简单，而部门规章、司法解释过多，现在应该通过完备的条文来树立法律的权威。”

　　缺陷之四：缺乏裁判规则

　　当今被称为权利爆炸的时代，对法院民庭的法官而言，意味着要不断面对新型案件。最让他们为难的是，翻遍相关规定却没有合适的条款来了断是非。

　　就在《民法(草案)》进入审议程序的前一天，记者在北京大学采访了一位退休职工，老人在遭遇家庭暴力整整39年后，于2002年5月向海淀区法院起诉离婚。在起诉状中，老人赫然提出一项诉讼请求：“要求对方承担家庭暴力的精神损害赔偿”。但在不久之后，老人失望地在判决书中读到了“没有法律依据，驳回此项诉讼请求”的字样。此前，她被丈夫打折了胳膊，已经打了一场官司，那场官司的结果是丈夫赔偿她2000多元医疗费。在接受记者采访时，老人悲叹：“区区2000元，怎能弥补我几十年遭受家庭暴力的痛苦？！”

　　对当事人来说，“驳回诉讼请求”的字样屡屡出现在判决书中并不是最坏的结果。最可怕的是法律的“空子”，成了某些或出于水平或出于职业道德的枉法裁判的借口。

　　徐博士则从另一个角度来看这一问题：“法律也是给法官和仲裁员看的，以前因为条文简单，法官和仲裁员办案难。现在，《民法(草案)》对许多内容都做了详细规定，对他们来说，办案有依据了。”

　　《民法通则》的另一个缺陷是没有和国际上先进的“立法例”接轨。

　　着眼“人权”的立法独创

　　据徐博士介绍，此次起草民法至少从以下几个方面对《民法通则》中不合理的制度做了修改——

　　诉讼时效——对债权而言，现在的两年诉讼时间难以充分保护，改为3年。不少国家的保护时间很长，与他们强调“私人财产神圣不可侵犯”有关。关于身体伤害：医疗事故、药品质量(吃错药)、环境污染、建筑物质量不合格的诉讼时效由20年改为30年，突出了对当事人的保护。

　　限制民事行为能力的年龄——从10岁改为7岁，主要是为了和学生上学年龄相适应。这一改动一方面说明学生和学校之间不是监护关系而是服务合同关系(如无民事能力，学校是监护人)，减轻了学校的责任；另一方面也是为了保护学生，按现在的规定，10岁以下的小学生无民事行为能力，他们的许多行为就都是无效行为，即使买一点简单的东西出了问题，都无权解决。

　　保护私人所有权——《民法通则》只提到私人财产范围，《民法(草案)》用“不可侵犯”明确加以保护。

　　从长远看，《民法(草案)》对《民法通则》的改变远远不止这些。

　　一个法学家问记者：“你喜欢看古代的公案戏吗？”不待记者回答，他又说：“喜欢看的话，你会发现，剧中‘借牛’的人和‘偷牛’的人都会被打五十大板。这是法律中刑(事)和民(事)不分造成的。借牛是民事关系，为什么要打五十大板？”

　　曾经在国外生活过、对其他国家的民事法律有深刻了解的徐海燕博士就此感慨：“一个国家的刑法越发达，独裁程度就越强。相反，民法发达民主成分就强大。”结合中国国情，她分析道：“文革”10年，我国的人权被严重践踏，至今，践踏人权的现象仍然很严重，陕西无辜的少女麻旦旦被刑讯逼供成了“嫖客”，这样的“处女嫖娼”事件竟一再发生。但是，《民法通则》并没重视人权保护，只是在《宪法》中才有保护条款。徐博士就此感慨：“《宪法》是行为规范，不是判案准则。现实生活中出了问题，法律竟束手无策。”麻旦旦在冤屈澄清后，向法院起诉要求500万元精神损害赔偿，最终获得的赔偿只有74.66元，其中没有一分钱属于精神损害赔偿。有“首例侵犯受教育权”案之称的当事人齐玉玲，同样因法官无处援引法律断案而饱受煎熬。她于1990年在山东滕州八中初中毕业后，被济宁商校录取为财会专业委培生。但她的录取通知书竟被同校一个叫陈晓琪的落榜生取走，并冒名顶替入校就读。毕业后，陈晓琪被分配到中国银行滕州支行。而齐玉玲则在向有关部门交纳了一大笔城市增容费后，转为非农业户口并有了个不算理想的工作，可不久又下岗了。在一个偶然的机会得知真相后，她向法院提起了诉讼。但是，她的诉讼请求没有得到支持，最终，官司打到了山东省高级人民法院。后来，有关精神损害赔偿的司法解释出台，她才得到了应有的赔偿。

　　由于《民法通则》规定不足，没有精神损害赔偿，以前只是“赔礼道歉”，一旦侵权行为发生，法院也不敢判赔。1997年3月15日，卡式炉案中受害的花季少女贾国宇获得10万元赔偿，舆论当时称北京市海淀区法院的判决为精神损害赔偿开了“天价”的先河。徐博士说：“当时如果用精神损害赔偿就没法赔，那个大胆又聪明的法官陈继平用了‘残疾补偿金’的概念，才开了先例。”后来，随着司法实践的推动，精神损害赔偿有了司法解释。现在，《民法(草案)》中精神损害赔偿的保护范围增大了，人身权、人格权受到侵害，受害人都可以要求精神损害赔偿，而不是像以前只有人格权受到伤害才能要求赔偿。

　　徐博士告诉我们：一旦《民法(草案)》中的相关规定被认可，以后，我们在人权受到侵犯时，就可以用《民法》打官司了！

　　在起草工作中，专家们有个共识：新的民法典一定以人为本。因而不少专家主张，一定要把人格权独立加以规定。在今天的《民法(草案)》中“人格权”独立成篇后，徐博士说：“这是个创新，国际上从没有这样的立法例证。”在人格权一编中，两项新的规定——隐私权和信用权受到了极大关注。

　　徐博士认为，现在安装在浴室的监视器、窃听行为普遍化，使隐私被侵犯的可能性越来越大，立法严密保护的意义非常重大。而说到“信用权”写进草案，她形象地说：“这意味着两个资本家和两个共产党员订的合同是一样的。计划经济体制下，产品卖给谁是行政命令说了算；市场经济下卖给谁自己说了算，违反了规则就找法律。”这个规定的意义在于：不能随便侵犯别人的信用，一旦信用遭到破坏，公民就可以提起侵权之诉！

　　除此之外，《民法(草案)》增加的与现实生活密切相关的规定同样散发着人性的光泽，比如在“旅馆、列车、银行内受到侵害，旅馆、列车和银行要承担责任”；野生动物肇事管理单位要承担责任；有关排污，只要处在受害地区的污染源上就要共同担责……这些规定，充分体现了对弱者的保护。

　　此外，在社会主义制度下如何保护私人财产，“物权法”一编中对公民、法人有形资产作出了详细规定。这些让“物”与“物”平等的规定，充分体现了对公民财产权的尊重。

　　附录：民法起草时间表

　　民法是市场经济发达的产物。20世纪90年代，不少学者提议编纂民法典。起草工作于2000年底提上议事日程。

　　2002年1月11日，全国人大法制工作委员会召开了专家座谈会，着重研究民法典的主要内容并邀请六位专家分别起草民法典的各编内容。社科院的梁慧星教授牵头起草民法总则和债权法；中国人民大学的王利明教授牵头起草人格权和侵权行为；社科院的郑成思教授牵头起草知识产权；中国政法大学的巫昌桢教授牵头起草婚姻家庭；原最高院副院长唐德华牵头起草民事责任；原最高院审判委员会委员费宗牵头起草涉外民事关系的法律适用。2002年4月初，专家建议稿的工作基本完成。4月16日到4月19日，法工委召开座谈会，就专家建议稿征求意见。起草专家建议稿的同时，法工委民法室着手民法典的编纂工作，起草民法的“室内”稿，整理了法律以及行政法规有关民事的规定，收集了国外有关民法典的规定，包括最近有关国家修改民法典的资料。4月底，形成法工委民法室的室内稿。5月至8月，法工委民法室以室内稿为基础，对照专家建议稿，反复研究，到8月份形成“汇报稿”。9月16日到9月25日，法工委听取民法专家和实际部门的同志对民法“汇报稿”的意见。2002年10月，在现有民事法律和物权法草案的基础上形成了《民法(草案)》的初稿。

　　全国人大法工委民法室主任王胜明在接受记者采访时说：“从民法草案提交全国人大常委会进行初次审议，到草案的最终通过，是一项任重而道远的工作。”李秀平