为生民立命的《民法典》——访中国法学会民法、经济法研究会副会长中国政法大学教授杨振山

　　记者◎李伟

　　三联生活周刊:《民法典》是用来做什么的？本质是什么？

　　杨振山:民法的根在私权，是私权法。民法反映的是一种稳定的社会关系:让老百姓对生活有预期，长期保护他们的利益。以前的经济制度，使财富不断高度集中于国家之手，私有财产不断减少，而且认为公有制是越大越好，将“私”空间不断压缩。改革开放的趋势是让人民自己成为经济生活的主体，利益多元化，权利多元化，主体多元化。市场经济是民商法经济，老百姓是平等性的主体，从事经济生活。这种平等主体间的财产关系和人身关系就成了我们社会生活的基础关系。这就要求民法来调整这个关系。

　　三联生活周刊:中国有没有民法的法统？

　　杨振山:中华文明5000年历史，但大部分是一个权力社会，从来没有权利的概念。老百姓也有民事生活，主要用习惯法调节，用的是“礼”，贯彻儒家思想。中国人没有民法观念，没有民法理论，没有民法制度，没有民法原则。统治者并不关心人民自己的生活关系，认为草民关系不是国家大事。在制定法中，像《唐律》、《宋律》、《明律》都有一些关于民事纠纷的规定，规定在《杂律》中，有《婚律》也有继承也有亲子关系。但处理则是用刑法，也就是惩罚的方式。民法与刑法不同，民法讲的是“同质救济”，比如打碎你一个盆赔你一个盆，不必坐牢。基本形式不是“罚”，而是“救济”——用你的财产赔偿别人的损失。所以老百姓对“法”是很畏惧的，“法”没有亲和力，认为“法”是压迫他的东西。不愿打官司，因为打官司很可能要坐牢。中国也最终没有资产阶级革命，相应的权利意识也没有。

　　到了清末改良派开始搞《大清民律草案》。还没有实施，清朝灭亡了。北洋军阀时期，起草了《民律二草》，也没有颁布。到了国民党时代，在1929～1930年，公布了一个《中华民国国民法》:五编1225条。参照的是《德国民法典》，但这个法律也没有起作用。

　　三联生活周刊:建国后我们也曾几次制定民法，直到现在讨论的《民法典》过程是怎样的？

　　杨振山:1949年新中国成立，就把国民党的六法全书都废除了。我们成立中国人民政治协商会议，当时制定了《土地改革法大纲》，它也不是民法而是分土地的方法。1954年制定《宪法》，当年就开始制定民法草案，到1957年反右停止了。1962～1965年又制定了一次民法，出了个草案。但由于文化大革命，也中止了。50～80年代民法处于相对真空状态，民法就是《婚姻法》始终在起作用，也有《继承法》，但是没有财产呀，继承什么？主要问题都没有涉及，比如所有权问题、他物权问题、债权、知识产权。所有权只是说国家所有权神圣不可侵犯，没说老百姓的所有权怎么办。在计划体制下，民法制度社会不需要，生产都是执行任务。

　　1979～1982年又开始制定民法，但由于体制改革刚兴起，条件不成熟，只搞出了草案没实行。后来出了一批民事单行法比如《涉外合同法》、《技术合同法》、《专利法》、《商标法》、《涉外企业法》等一系列的法律，但是群龙无首，没有总的统帅性的法律，于是1986年出了一个《民法通则》。但我们的法律体系没有整合好，有很多自相矛盾的地方，后来把三个合同法合并为一个《合同法》，另外《知识产权法》也不断修改，《公司法》、《票据法》、《证券法》也制定出来。20年改革开放，我们走上了市场经济的轨道，对法律研究也有了相当的积累，在这种形势下想制定一个《民法典》。我们的民事生活需要制度支撑。

　　三联生活周刊:几次起草《民法典》，争论与分歧主要是什么？

　　杨振山:50年代起草民法，是全盘学苏联，摆脱不了计划经济。1962～1965年，暂时困难刚过，想解决两个问题，财产所有问题和财产流转问题。财产方面，生产资料都是公有了，老百姓只有生活资料的所有权，然后规定了国家和集体所有权。当时财产流转是讲合同问题。于是制定这样的法律:国家、集体控制财产，在计划控制下流转财产。1979～1982年再次立法。我们争论的主要是要不要“物权”，要不要“债”。没有用物权，说是西方法的概念很难懂;也没有用“债”的概念，说债不通俗，一说债就想到“黄世仁逼债”，用的是合同的概念。没有用物权概念，但是关于他物权也作了一些规定，以所有权、合同为中心。1979～1982年的立法已工作了四个稿，我们讲“民法四稿”，在这个基础上完成了《民法通则》。《民法通则》的初衷是想搞一个《民法总则》，为了解决很多单行法没有龙头法的矛盾，感到有些权利不规定也不行，把民法分则上的一些权利规定上去了，像所有权、他物权、债权、知识产权、继承、人身权。这样它的内容远远超出了民法总则的内容，但又不是民法典，就叫《民法通则》。

　　三联生活周刊:70年代末曾经有一次非常激烈的民法与经济法之争，这场讨论的背景与实质是什么？

　　杨振山:经济法这个概念是从苏联移来的。苏联的经济法是纵向关系和横向关系都调整，叫纵横统一说;纵是国家计划，横是执行国家计划相互间签的合同。合同都是从国家计划来的，纵的统治横的。国家计划靠合同执行，合同必须依赖国家计划。纵的是权力关系，横的是平等关系。纵横统一，就是权力和权利交合在一块，统一于一个法来调整，这就叫经济法。它是一个计划经济的产物，这是苏联的学者为他们的计划经济寻找的理论依据。中国在改革初期思想变不过来，还是需要国家权力干预。经济法是国家干预法。我参加了1962～1965年和1979～1982年的立法工作。1982年我提出了一个民法调整对象的理论——民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，最后写入《民法通则》。当时少有人支持，说我拿主体立法，我说我是拿社会关系的性质立法。西方法律没有民法调整对象这一条，在西方，民法就是私法。苏联说法很复杂:民法是调整一定范围的财产关系和与人身相联系的人身非财产关系。它说“一定范围”是什么范围？搞不清楚，其中还有很多排除性的条款，还是没有抽象出来。

　　三联生活周刊:《民法典》与《民法通则》的区别是什么？与单行法的关系是什么？

　　杨振山:《民法典》中每一项具体权利都是详细规定的:所有权、债权、知识产权、人身权、继承权、亲权，人身权与财产权都是完备的，体系化的。体系化与科学性，内部把各种关系理顺了，科学和谐的法律整体。《民法典》是二级法，叫基本法，仅次于《宪法》。我们的法学体系，有一个母法——《宪法》，下面六个大法:民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政法、行政诉讼法。再往下就是单行法和特别法。有些单行法会没有，比如《婚姻法》就要纳入《民法典》。单行法是《民法典》中的基本制度，是《民法典》的一部分。另外还有特别法，指民法制度中有一些特别规律，比如《民法典》中的法人制度，《公司法》就是特别法。还有一些《著作权法》、《商标法》纳入法典的话都是其中一部分。独立出来就是特别法。

　　三联生活周刊:《民法典》需要着重强调的权利是什么？

　　杨振山:先说《民法典》的主要涉及的权利有两大类:人身权和财产权。人身权又分为两部分，一部分叫人格权，一部分叫身份权，人格权包括:物质性的人格权(生命权、健康权、身体权)和精神性的人格权(包括表征性的姓名权、肖像权，自由性的名誉权、隐私权、荣誉权、内心自由权等很多，这都属于身上的权利)。身份权主要指亲权。

　　财产权很多，第一是物权，包括自物权(这是指所有权)、他物权(又分为两部分，用益物权、担保物权)。新的民法典中的用益物权规定得很多:居住权、采矿权、探矿权。财产权的第二部分是债权，按照德国法的体系，他有合同之债、侵权之债、无因管理引起的债权、不当得利引起的债权、缔约过失引起的债权。合同之债叫约定债权或法定债权。知识产权和财产继承权也是财产权。

　　《民法典》要说出具体的人格权，而不是在用司法解释。在财产所有权方面，我们的立法要肯定，人们的生产资料所有权。另外多元化的收益在法律中也不明确，比如股票收益，各种投资的收益，这种合法的非劳动也要在民法确立地位，加以保护，防止吃大户。还有关于土地的权利，比如农村承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。以前有些不明确，有些是债权关系，现在把它们变成物权关系。以前很多土地权规定为合同引起的债权，合同终止就结束了，这是很不稳定的，在土地上设立他物权，使土地成为私权客体。

　　这一点很重要。土地就不仅是国家所有权、集体所有权的客体了。这就解决了公共财产作为私权客体进入市场的难题。特别重要在意义在于，土地可以成为农民的财产，可以流通、抵押和转让。

　　三联生活周刊:在社会转型中，公权与私权如何界定？私权从哪里来？《民法典》如何还权于民？

　　杨振山:私权又叫私权利，是人们处理私生活的权利。公权有两个概念，一个是公权利，是公民在宪法上的权利，参加国家管理之权。在这个意义上，公权与私权是一个公民两种不同法律状态上的权利。公权利的行使是通过代表制度，通过宪法代表大会组成政府，行使过程中就产生了国家权力——公权力，这是公权第二个概念。公共权力是一个有组织有系统的暴力，军队、警察、法院、行政系统。为什么会有公权力，是因为主体多元化、利益多元化，大家只能在一起协商，讨论私事怎么管、私事关系怎么处理。不能说谁的力量大谁说了算。我们最早的公权力是皇权，现在的权力是人民给的权力。公权利是建立在私权利的基础上的。《宪法》是大家制定的。私权发生了纠纷就需要公权力来救济。简单地说，公权力(国家权力)就是公权利和私权利的看门人、守夜人。-

　　《民法典》就是要解决公有制财产如何进入市场。民法的根在私权，是私权法

    声明：本稿件为《三联生活周刊》独家提供新浪网，如需转载请与《三联生活周刊》或新浪网联系。