胡星斗(北京理工大学教授)
在刑法典中，强奸罪是一个非常古老的罪名。然而，由于文化背景不同，各国在强奸罪的犯罪构成上有许多不同的描述。例如，2003年1月6日，美国的加利福尼亚高等法院就规定，在男女性交过程中，如果女方更改了主意，而男方还继续做爱的话，可判定为强奸(凤凰周刊第100期)。
中国刑法典将强奸定义为以暴力、胁迫或其他手段违背妇女的意志，强行与妇女发生性关系的行为。然而问题在于，刑法第236条第二款还规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论处，从重处罚。从立法技术来看，第二款仅仅突出了受害人的年龄，并把它作为从重处罚的要件，并没有更改强奸犯罪的其他构成要件。刑法条文表述的过于简洁，导致在司法实践中出现了理解上的分歧：如果行为人不明知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪？
针对这一问题，最高人民法院2003年1月17日颁布了一则司法解释，其中规定，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否愿意，均应依照刑法第236条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
这一司法解释在刑法学界引起了很大争议。我国著名刑法学专家马克昌教授认为，在奸淫幼女的问题上，除了要求行为人对奸淫行为存在着直接的故意外，还应要求行为人主观上对受害人是否是幼女具有故意或疏忽大意的过失。也就是说，行为人不仅要对强奸的行为存在着主观故意，而且还要对性伙伴是否为幼女存在着故意或疏忽大意的过失。高法的司法解释可供商榷的地方就在于，“确实不知对方是不满十四周岁的幼女”是一种疏忽大意呢？还是过于轻信？
高法的司法解释试图澄清刑法规范的模糊之处，但由于引用了“确实不知”这样极易引起歧义的表述方式，结果在社会上造成了一定混乱。
笔者认为，强调强奸犯罪主观方面的“一元论”，反而更能保护幼女的利益。强奸的本质特征是违背妇女的意愿，对女性故意实施奸淫行为。如果在主观方面引进过失的判断，不但不能及时打击犯罪，反而为行为人脱逃刑罚制裁提供了借口。从逻辑上来看，性关系的发生，可能出现在两个未成年人之间，也可能男方是未成年人，而女方是成年人，或者反过来，男方是成年人而女方是幼女。强奸罪的立法目的在于保护妇女的利益，因此，上述几种性行为法律上的处置方式是完全不同的。为了防止成年男子以非暴力的其他方法奸淫幼女，法律特别规定即使幼女自愿与男子发生性关系，也构成犯罪。这里隐含的意思是，只要男子在性行为中处于主动的地位，就存在着主观上的故意。
问题在于，作为社会进步的结果，当今的幼女身体普遍发育较快，当男子主动与女子发生性关系时，无法凭常识判断性伙伴是否为幼女。如果男女发生了性关系，而女子事后被证实是幼女，是不是应该追究男子的刑事责任？高法试图解答这一问题，但由于现实生活中有太多的变数，高法也只能提供一个思路，供审案的法官自由裁量。我以为这样做，倒不如“一刀切”，更能提醒男子在发生性关系中的注意义务，从而更有效地保护幼女的利益。其实，在刑法第360条第二款对嫖宿幼女的犯罪还有专门规定(嫖宿不满14周岁的幼女的，处5年以上有期徒刑)，高法似乎不需要在这个问题上作出似是而非的解释。
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