席良民

　　1998年12月，因持续经营亏损，国有企业陕西省西安市雁塔区城乡建设开发公司（下称“老雁开”）申请改制，得到雁塔区有关部门批准。姚桂云等31名职工同意接受改制方案，承担老雁开的债务，并签订合同以400万元为对价买受取得老雁开的无形资产。

　　1999年3月30日，姚桂云等31名职工买断了老雁开的资产，依法办理了新企业设立登记、出资和验资手续后，经西安市雁塔区工商局核准颁发了营业执照。企业性质为股份合作制，企业名称（下称“新雁开”）。

　　2001年3月，因老雁开一起本金970万元（加算利息后总额达1426万元）人民币的担保债务在改制时被遗漏，中国农业银行西安高新技术开发区支行（下称“高新支行”）提起诉讼，要求新雁开承担连带偿还责任。新雁开该不该承担这笔担保责任呢？

　　首先，要明确老雁开是否应当承担连带保证责任

　　对老雁开提供担保的经过，二审法院的判决作了如下描述：“截至1995年底，万成公司共欠高新支行1994年和1995年多笔借款本金共计970万元。1996年3月6日，高新支行与万成公司签订一份970万元的借款担保合同，担保人为雁开公司（老雁开）。高新支行发放贷款当日即以特种转账方式扣收该970万元归还万成公司旧贷款本金。1997年7月29日，高新支行与万成公司又签订借款担保合同一份，约定高新支行借给万成公司970万元，期限为1997年7月30日至1998年7月30日，借款用途为流动资金贷款，雁开公司（老雁开）对该债务承担连带保证责任，保证期间为1998年7月30日至2001年3月30日。”“合同签订后，高新支行开具了借款借据，借据载明借款日期为1997年7月31日，借据第三、四联加盖了银行转讫章，时间为1997年8月8日。1997年8月7日，万成公司开具了一张970万元的转账支票用于还贷款，高新支行次日转账归还了万成公司1996年逾期贷款。”

　　从二审判决查明的事实来看，老雁开1996、1997年先后提供担保的贷款，万成公司都用于归还其对高新支行的旧借款，对此，作为保证人，老雁开在担保时并不知情；而且，1997年的借款合同明确约定，老雁开所担保借款用作流动资金，但借款合同双方当事人却改变资金用途把担保借款用于归还旧贷款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担保证责任。”因此，老雁开对1996年与1997年的保证行为依法均不应承担保证责任。

　　其次，新雁开是否承继老雁开的这笔担保债务

　　新雁开新设立的事实，二审判决是这样描述的：“1999年雁开公司（新雁开）提交股份合作制企业设立登记申请书和相关材料及改制文件等资料。雁塔区工商分局审核后，换发了新的营业执照，新执照载明企业性质为股份合作制。”二审判决认为，新设立的雁开公司是老雁开公司的延续，是同一法律主体的继续存在。事实上，新雁开在股东身份、资产性质、组织形式等法律要素上与老雁开有着根本不同。新雁开现在工商档案中只有设立登记申请，并无将老雁开变更为新雁开的变更登记申请。既然新雁开是新设企业，与老雁开分别为不同的法律主体，他们之间就不存在债务继承的问题，当然也就不能成为高新支行诉讼请求指向的义务人。

　　再者，新雁开在与老雁开或者其资产管理人形成资产买受协议时并未达成关于承担上述担保责任的合意

　　改制时的财务会计报表对这笔担保没有反映，且这笔担保尚处于或然的状态，并未实际发生，所以评估机构为老雁开所作的资产评估报告、国有资产管理部门的确认批复文件对该担保债务均未进行处理，导致老雁开的连带保证情况因未被反映而遗漏。新雁开承担老雁开债务的范围应根据改制时新雁开的31名股东与老雁开的管理人即出资人所达成的合意确定，而双方并未对该笔或有债务进行处理，也未达成合意。最高人民法院关于《人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的通知》第十条规定：“人民法院审理国有企业改制案件……对企业股份制合作改造及吸收合并中，被兼并或被改制企业的原资产管理人对所隐瞒或遗漏的债务承担民事责任。”据此规定，老雁开股份合作制改造中遗漏的债务归属十分清楚，依法应当由老雁开的原资产管理人承担。

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