王晓东

　　背景音乐收费为何难以进行

　　与北京几家大商场协商无效，“音著协”发律师函索要背景音乐费，否则要起诉

　　-本期主持

　　杨灿北京中同律师事务所律师

　　-本期嘉宾

　　-张泗汉国家法官学院教授-王宗玉中国人民大学法学院副教授-魏镇胜北京中同律师事务所业务部主任-王一伊北京华联律师事务所合伙人律师-陈更北京共和律师事务所律师-钟蠡世联新纪元律师事务所律师

　　-议题一

　　商家无偿使用背景音乐，侵犯了著作权人的何种权利？商家可以无偿播放哪些背景音乐？

　　主持人：最近一段时间，北京一些大商场纷纷收到“音著协”的律师函，要求播放背景音乐的商场交付相应的使用费用，否则要被起诉。由此，引出第一个议题，商家无偿使用这些背景音乐，侵犯了著作权人的哪些权利？在什么情况下商家可以无偿使用背景音乐？

　　钟蠡：我觉得商家侵犯的是著作权当中的表演权，具体来讲无偿使用背景音乐侵犯的是一种机械播送权，也就是用机械设备公开播送音乐。商家可以无偿播放的背景音乐应是按照著作权法的规定过了保护期限的，此外，还有民间歌曲，像山歌、民谣等，这些属于在本地区、本国范围内的一种公共文化和遗产。

　　王一伊：我认为商家无偿使用的背景音乐，如果是在保护期内，则侵犯了著作权人的发表权和广播权。发表权是人身权，广播权是财产权。

　　魏镇胜：著作权法规定，作品创作以后，作者生前以及死亡后第50年的12月31日前这段期间都受保护。另外，著作权法规定了多种合理使用、法定许可使用作品的情形。比如个人为了学习、研究、欣赏而使用他人的音乐作品，是不需要支付报酬的；如果商家使用了已超著作权法保护期之外的音乐作品也是合法的。向公众公开播放音乐著作权人的音乐作品，它涉及的是表演权。表演权有两种形式，一种是直接的演唱歌曲，或者弹奏乐曲，或者是朗诵诗歌；还有一种表演，是借助有关的机械设备把歌曲或歌词、诗歌朗诵出来，叫机械表演，国家版权局于1999年对此做过专门的解释，根据著作权法的规定表演需要征得著作权人同意方可进行，商场未经许可播放背景音乐侵犯的权利是表演权。

　　张泗汉：我们谈背景音乐，说音乐作品是能够演唱、演奏，带歌词或者是不带歌词的这样一种作品。这种作品是属于著作权法律范围内的，商场无偿使用尚在保护期限内的背景音乐，不但侵犯了作者的著作权，还侵犯了传播者的邻接权，邻接权是与著作权相关的权利。

　　陈更：音乐和歌曲的创作是为了人们的传唱和传播，商场播放背景音乐的行为并不违背著作权人创作音乐的原意。法律规定，已经发表的作品可以不征求著作权人的同意而直接使用。商场播放的背景音乐一般说来都是已经发表的作品，故商家未支付费用而使用音乐作品，它所侵犯的只是一种财产权利。

　　王宗玉：商家无偿使用背景音乐，侵犯了著作权人的广播权、放映权、许可他人表演的权利。甚至，它也侵犯了表演者的一些权利。因为，作为音乐作品来讲，著作权人本人有一定的法律权利，但是作品要由表演者表演出来，所以，表演者也有权利。

　　主持人：很多商家认为“音著协”只能对中国音乐收费，使用外国音乐作品则可以不支付使用费，这种说法是否于法有据？

　　魏镇胜：如果无偿使用外国音乐作品，同样也构成侵权。这实际上涉及国际公约，这个国际公约是著作权领域最早的一个国际公约，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，我国是1992年参加这个公约的。凡是参加公约的国家，都要受到这个公约的约束。没有经过著作权的同意，擅自表演作品，也是侵权的。当然，也涉及保护期的问题。

　　钟蠡：我国于1994年5月加入了国际作者作曲家协会联合会，现在与四十多个国家和地区签订了相互代理的协议，你这个国家的作品在我们国家播放了，我代你收费，把钱转给你。去年，“音著协”收到国外使用中国一些作词家作曲家等人的作品使用费三百万元。咱们中国在这方面是比较欠缺的，我们使用外国的作品，也应支付使用费，但主动到“音著协”交费的是很少的。

　　-议题二

　　“音著协”作为非官方社团组织，收取背景音乐使用费是否于法有据？国外有无类似的情形？

　　主持人：据了解，“音著协”现在有两千多名会员，这些会员主要是一些作曲家、歌唱演员等。著作权本应由著作权人来行使，“音著协”收取背景音乐使用费是否于法有据？国外有无类似的情形？

　　陈更：《著作权法》第八条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。据了解，“音著协”属于音乐著作权集体管理组织，其代音乐著作权收取背景音乐使用费的行为是符合上述法律规定的。中国《著作权法》的制定参照的是国外的立法经验，国外以此种方式保护著作权人的利益的情形相当普遍。

　　钟蠡：“音著协”全称叫中国音乐著作权协会，是1992年成立的，当时是由国家版权局和国家音乐协会一起成立的。怎么界定其性质，最高院有一个复函，“音著协”与著作权人之间，签订一个带有信托性质的合同来明确，这个合同也是受到民法和有关相关法律调整的。就是说你授权之后，我替你进行管理。从国外的情况来看，这个是很普遍的，而且欧洲国家像法国、德国，在音乐著作权方面的保护是比较好的。目前世界上第一部知识产权法典，法典里有专门的章节对音乐著作权进行保护，是法国知识产权法典。

　　魏镇胜：其实“音著协”属于著作权一个集体管理机构，这个机构是一种民间性质的著作权人自我管理的机构。它的目的是帮助著作权人及时、有效地行使自己的著作权。“音著协”其他使用作品的人收取相关的费用必须是经著作权人授权，“音著协”未经授权，“音著协”就没有权收取费用，“音著协”的权利来源于著作权人，著作权人有多大的权利，授予“音著协”多大的权利，“音著协”就有多大的权利。从规范管理和保护知识产权的角度上出发的话，其实我们国家是逐步的健全和完善自我管理的这种组织。

　　王宗玉：我们认为“音著协”首先是音乐著作权的集体管理组织，必须注册登记，其设立方式、权利和义务、著作权许可使用费的收取和分配以及对其监督管理由国务院另行规定。其次，“音著协”的权利是在著作权人的授权或者章程基础之上，其行使权力应当出示与著作权人之间的合同或者著作权人认可其章程参加其协会的证据。其提起诉讼及要求权利均应在合同及章程之中明确载明。当然授权人必须是著作权人本人或其代理人，其对作品享有合法的权利。同时“音著协”的权利不是任意的，也不是他自己确定的。第三，“音著协”是非盈利组织。第四，其费用的收取应当根据国务院的规定。第五，著作权人自己仍然可以提起诉讼，著作权人没有最终放弃权利。综上，“音著协”在具备著作权人授权、签订合同或者著作权人参加协会认可其章程的情况下，可以依法收取背景音乐使用费，并可以提起诉讼要求权利。

　　-议题三

　　商场背景音乐按面积收费是否合理？收费加大了商家经营成本，对消费者有无影响？

　　主持人：据了解，商场按照面积来收取背景音乐的使用费，但是商场所处的地域不同，经营状况也不同，按面积收费是不是合理？另外，背景音乐收费肯定要增加经营成本，商家如果变相地转嫁到消费者头上，是不是对消费者有影响呢？

　　陈更：“音著协”的收费是一种“管理”，但此处的管理是受托人对委托人所托之事务的管理，而不是政府对

　　社会公众事务的管理，不带有行政性质。所以，即使有收费方法和收费价格的规定，这种方法和价格并不是不可协商的。按面积收费有其合理的一面，但亦有不尽合理的一面。肯定说认为，作为权利人，我们只考虑你的使用(面积是计算使用量的尺度之一)，并不考虑你是否获取了盈利；否定说认为，向你交费基于我的盈利，在许多情况下面积与营业收益不具正比关系，因而，按面积收费是不合理的。实际上，法律的运用必须与人类生产、生活的实际情况相结合，以面积、时间为根据与以对方的实际经营状况为根据，二者结合起来，制定合理的收费标准，才能达到权利人与使用人共兴共荣的目的。

　　收费增加的经营成本，无疑将对消费者产生影响，所增加的成本不可能长期由商家消化，它最终将纳入消费者所支付的价格。但不同市场间存在着相互作用的竞争与促进的关系，相信音乐市场的繁荣与一般消费市场的繁荣之间是可以通过规则达到某种积极协调的目的的。

　　张泗汉：这种收费实际上是属于民事方面的双方利益关系。双方没有约定，“音著协”就按照面积收，带有强制性，有点行政收费的味道，但这并不是行政行为。

　　魏镇胜：只有在商场有权使用音乐作品，但应支付报酬时，才是收费问题，才是收多少的问题，而商场未经著作权人许可播放背景音乐，是侵权问题，是赔偿著作权人损失的问题。当损失难以明确时，可以参照收费标准。表演，并不以盈利为目的，表演的构成只要公开，所以说这里面就涉及商家播放背景音乐是否盈利，不能作为是否收费的标准。收费的多少，也不能与盈利挂钩，即使商家不盈利，也构成侵权。

　　王宗玉：商场背景音乐按面积收费是否合理不能一概而论。根据著作权法的规定，“音著协”收费应当由国务院规定，如果国务院没有规定具体如何收取费用，我认为其自己无权确定标准。当然收费是应当考虑商场的面积、经营状况、因此获利的情况及其他情况。收费无疑加大了经营成本，对消费者肯定有影响。这部分成本消费者至少承担一部分。由此可能引起很多法律问题：如果收费，商场不再播放这些背景音乐，这是否有利于音乐的传播？有的消费者不愿意听是否强制收费？著作权人本人作为消费者进商场听商场播放的音乐是否也应承担费用？

　　王一伊：商场背景音乐的收费可以按期限或在双方一定的适用范围内收取。收费加大了商家经营成本，对消费者是否有影响要看商家经营的运作方式。若商家将成本价加在所售商品的价格中，对消费者的影响是显而易见的。从另一个角度讲，商场播放美妙的背景音乐，在为消费者营造高雅氛围带来享受的同时，也为商家带来了良好的经济效益。

　　-议题四

　　目前背景音乐在收费的实施上有哪些需要完善之处？专家对此有何建议？

　　陈更：根据我国的国情，也就是说根据我国的经济、文化、法制发展的实际情况，在背景音乐收费的实施上，应有如下考虑：一、通过法制宣传，增进全社会的著作权法律意识，著作权人的无形劳动同其他有形劳动一样，是具有劳动价值的。二、健全法律制度，从细节上规定背景音乐的收费规则，使收费程序、收费标准等均有章可循。三、要充分考虑到音乐的精神财富性质，著作权人不要滥用权利，以至于贫乏了社会的精神文化生活。一方面依据市场规则，贯彻交换意识，另一方面不要忽视我国“文以载道”的思想传统。文艺工作者对于社会、公众要有感恩意识、回报意识。群众可以接受的收费，能够导致音乐创作的进一步繁荣。

　　钟蠡：“音著协”是一个集体管理的机构，从主体资格上可以考虑仿效欧美国家的一些先进经验。像欧美国家有著作权管理机构法，咱们国家在这方面还不完善。在德国，其中一半的背景音乐使用费是通过诉讼得到的。我认为，在目前基础上可以采取更多的诉讼手段来解决。这其实是一个宣传收费、普及法律意识的过程。

　　王一伊：实践中，背景音乐实施收费的规定尚待完善。收取背景音乐著作权使用费是应该的，但实际执行起来相当困难。背景音乐适用范围非常广泛，几乎每家商场都使用，如果某家商场不支付背景音乐使用费，那么著作权人如何追究、如何维护自己的合法权益？这不但需要大量的人力物力，更需要一个切实可行的具体的操作规范，特别是处罚规范。

　　魏镇胜：我主张在保护著作权的起步阶段，低收费，象征性收费，让一般人都能够接受。如果收费过高则存在一个问题，商家专找过了著作权保护期的音乐作品来进行播放，这不利于作品的推广。作品广为传播了，著作权人的权利也得到了更好的保障。

　　王宗玉：首先，我认为背景音乐收费应该在征求各方面意见的情况下，根据国务院对著作权法的规定制定出切实可行的规定，“音著协”应严格依此规定收取费用。其次，背景音乐收费有很多问题需要完善。如“音著协”与著作权人的收费合同或者其章程的完善。否则“音著协”收费了，著作权人认为收少了或者收多了怎么办？第三，还得考虑到各种差异。

　　-议题五

　　对背景音乐实施全面收费，对于转变社会观念起到哪些促进作用？

　　主持人：音乐背景收费这一事件，虽然存在一些问题，但是作为对知识产权的保护，对传统的观念带来了一定的冲击，这种冲击引发了哪些社会思考？

　　陈更：对背景音乐实行全面收费，是宣传、贯彻著作权法的深化和细化，对进一步提高全民的著作权意识，对转变中国社会的传统观念具有重要意义。市场和交换的观念是中国传统思想所相对匮乏的，在利义之较中，在公私之比中，“利”和“私”往往处于愧色难当的地位，这并不有利于个人的创造和社会的发展。播放背景音乐应向著作权人交费，对这种传统观念也是一种冲击，有利于社会进步，有利于市场经济的发展。

　　钟蠡：我觉得第一，实行背景音乐收费是对作词家或作曲家付出智力投入的一种尊重。第二，一个国家的国民对知识产权保护意识高低，是衡量这个国家国民素质高低的一个重要的标准。在实施收费的过程中，“音著协”可以通过媒体宣传，这种收费不是行政乱收费，不是摊派，是合理合法的一种收费，对整个国民素质的提高是很有好处的。第三，中国加入了WTO，我们在国外公约等这些框架内，既享有权利，也要尽义务。我们每年收到国外转来的很多音乐使用费，“音著协”也有义务去收取我们使用国外音乐的使用费，给人家转过去。WTO的承诺能否兑现，是关系到政府形象的问题。

　　张泗汉：全面收费有很大的积极促进作用。第一，树立一个有偿服务的观念，智力劳动成果应当受到尊重。第二，树立一个法制的意识。市场经济首先就是一个法制经济，应依法办事。第三，作者有了积极性，会激发创造热情，从而丰富人们的精神生活，促进民族文化的发展。

　　魏镇胜：我觉得最关键的就是增强了社会全民族的法律意识。著作权不像其他的商品，该权利是“权不随物转”，不是说买到磁带就同时买到了著作权。现在对背景音乐收费，只是著作权保护的一个开端，这对我国整个著作权保护，以至整个国民法律意识的提高都起到了积极的推动作用。

　　-摄影／本报记者汪震龙

　　-相关链接

　　《著作权法》

　　第八条著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。

　　著作权集体管理组织是非盈利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，以及对其监督和管理等由国务院另行规定。

　　第二十一条第一款公民的作品，其发表权及财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

　　-特别观点

　　-音乐和歌曲的创作是为了人们的传唱和传播，商场播放背景音乐的行为并不违背著作权人创作音乐的原意。法律规定，已经发表的作品可以不征求著作权人的同意而直接使用。商场播放的背景音乐一般说来都是已经发表的作品，故商家未支付费用而使用音乐作品，它所侵犯的只是一种财产权利。

　　-“音著协”是属于著作权一个集体管理机构，这个机构是一种民间性质的著作权人自我管理的机构。它的目的是帮助著作权人及时、有效地行使自己的著作权。“音著协”向其他使用作品的人收取相关的费用必须是经著作权人授权，“音著协”未经授权，就无权收取费用，“音著协”的权利来源于著作权人，著作权人有多大的权利，授予“音著协”多大的权利，“音著协”就有多大的权利。

　　-商场背景音乐按面积收费是否合理不能一概而论。根据著作权法的规定，“音著协”收费应当由国务院规定，如果国务院没有规定具体如何收取费用，我认为其自己无权确定标准。当然收费是应当考虑商场的面积、经营状况、因此获利的情况及其他情况。收费无疑加大了经营成本，对消费者肯定有影响。

　　-实践中，背景音乐实施收费的规定尚待完善。收取背景音乐著作权使用费是应该的，但实际执行起来相当困难。背景音乐适用范围非常广泛，几乎每家商场都使用，如果某家商场不支付背景音乐使用费，那么著作权人如何追究、如何维护自己的合法权益？这不但需要大量的人力物力，更需要一个切实可行具体的操作规范，特别是处罚规范。

　　-对背景音乐实行全面收费，是宣传、贯彻著作权法的深化和细化，对进一步提高全民的著作权意识，对转变中国社会的传统观念具有重要意义。市场和交换的观念是中国传统思想所相对匮乏的，在利义之较中，在公私之比中，“利”和“私”往往处于愧色难当的地位，这并不有利于个人的创造和社会的发展。播放背景音乐应向著作权人交费，对这种传统观念也是一种冲击，有利于社会进步，有利于市场经济的发展。

　　-新闻背景

　　近日，因与北京几家大商场协商无效，中国音乐著作权协会已向王府井百货大楼、中友商场、百盛商场、新东安市场、双安商场、长安商场、贵友商场发出律师函。

　　函中要求这些场所就播放音乐、歌曲的事实向“音著协”交费，否则将被起诉。

　　同时，“音著协”还向西安、天津等十几个城市的大型商场、歌舞厅发函。而今年陆续举办的赵传、林忆莲等个人演唱会也在“音著协”收费目标之列，公函分别发向演出方。据记者了解，“音著协”这样大规模的“全面收费”行动，是著作权法颁布以来的第一次。

　　而作为另一方，面对突然而至的公函，反映强烈。背景音乐不是免费使用大多没有异议，双方的矛盾主要集中在操作细节上：怎样交？交给谁？交多少？有的对“音著协”行为的合法、合理性提出疑问。

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