采访人：本报记者张伟杰

　　被采访人北大法学院教授姜明安

　　记者：姜教授，国务院近日审议并原则通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，听说你曾参与这个《办法》的专家论证会。请问，这个“新办法”与即

将废止的1982年发布的“旧办法”（即《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》比较，有什么大的变化？

　　姜：“新办法”与“旧办法”比较，其最大的变化和进步是：将原定位为政府的权力，相对人义务的对城市流浪乞讨人员的“收容遣送”制度改为“救助管理”制度，并相应将之定位改变为政府的职责和相对人的权利。

　　“旧办法”并没有明确将收容遣送定性为“治安管理措施”和“行政强制措施”，而是将之定性为“救济、教育”和“秩序保障”措施，它的第一条规定，“为了救济、教育和安置城市流浪乞讨人员，以维护城市社会秩序和安定团结，特制定本办法”。但“旧办法”的内容体现的定性是强制性或准强制性的，人们从它的内容看到的多是政府的权力和相对人的义务，例如，“旧办法”第二条规定，“对下列人员，予以收容、遣送”，这里似乎看不到有任何自愿或可商量、斟酌的余地。第六条规定，“被收容人员必须遵守以下规定”，如服从收容、遣送等（共四项），这显然是义务而不是权利，但对收容者却没有这样详细列举的义务规定。由于“旧办法”规定的内容与其立法目的脱钩，就使其关于收容遣送的“救济”定性变味以及政府、相对人权利、义务定位倒置。

　　记者：那么，“新办法”是怎么修改的呢？

　　姜：“新办法”对“旧办法”的修正，首先是对政府这种行为定性、定位的改变。这种定性、定位的改变不仅表现为“新办法”将法规名称从“收容遣送”改变为“救助管理”，这只是文字表述的改变，更重要的改变是在整个“新办法”的内容中始终贯彻相对人接受救助自愿，政府施救不能强制的原则。“新办法”规定，政府要采取措施，对城市流浪乞讨人员提供救济，而政府出资举办的收容机构对特定相对人实施救济时，必须征得相对人的同意。这种规定即表明，政府对流浪乞讨人员提供救济是其职责而非权力，相对人接受救济是其权利而非义务。

　　记者：“新办法”为什么要明确界定政府对流浪乞讨人员提供救济是其职责而非权力，流浪乞讨人员接受政府救济是其权利而非义务呢？

　　姜：首先，我们要明确，对流浪乞讨人员提供救济这件事，并非只能由政府做，对流浪乞讨人员提供救济并非是必须由政府提供的“公共物品”。在国外，这种“公共物品”很多是由非政府组织的公益团体、慈善机构提供的。但是，政府也并非置身事外，在现代社会，许多国家（特别是所谓“福利国家”）的政府通过多种方式参与对流浪乞讨人员的救济，如向从事这项事业的公益团体、慈善机构提供财政、物资资助，提供有关设施和工作条件，甚至自己举办收容救助机构，直接对流浪乞讨人员提供救济等。现代政府之所以与非政府组织一道参与，甚至直接从事此种福利事业，其原因在于：第一，时代的发展导致人们观念的变化。早期自由资本主义时代，人们认为政府权力与人民权利、自由是截然对立的。政府权力越大，管事越多，人民的权利、自由就越少。因此，政府管事越少越好。自上世纪二、三十年代后，由于“市场失灵”，人们开始重新认识政府的作用，政府不再被认为是人民权利、自由的对立物，而是应该和可以利用政府来多为人民办事的。政府应该主动地为人民提供服务，提供福利；第二，现代政府所具有的消极和积极职能均要求政府在社会救济方面有所作为。政府的消极职能主要是维护社会秩序，政府的积极职能主要是促进社会经济发展。很显然，社会上如流浪乞讨人员过多，得不到救济和管理，不要说不利于保障或促进社会经济的积极发展，也谈不上社会秩序的消极维护；第三，没有政府的支持，民间从事这项事业，可能会因财力不足或其他条件缺陷而发生种种困难。发达国家的经验表明，要做好对流浪乞讨人员的救助这件事，必须同时调动和发挥政府和民间两个积极性。

　　记者：对流浪乞讨人员救助这件事，既然政府应该做和可以做，那么为什么不是其权力而只是其职责呢？

　　姜：这是因为：第一，政府做这件事，相对人没有必须服从的义务。因为公民流浪乞讨并非为法律所禁止，法律没有禁止的事即是公民的自由。对于政府的救助，流浪乞讨者完全有接受的权利和不接受的自由，而没有必须接受和服从的义务。既然不存在服从，就谈不上权力；第二，从法律上讲，这件事是政府应该和必须做的，政府应该和必须对流浪乞讨人员提供救助管理，而不是可做可不做。应该和必须做是义务、职责；可做可不做则是权力（权力通常是可放弃的，虽然政府权力不得随意放弃，但亦有很大的自由裁量因素）。当然，我们说对流浪乞讨人员救助是政府的职责，并不意味着这件事只能由政府来做，而不允许民间做，也不意味着只能由政府亲自做，而不允许政府委托有关机构或组织做。同时，我们说对流浪乞讨人员救助是政府的职责，也不意味着政府必须随时满足每个流浪乞讨人员的要求，有求必应。政府只能在其财力和条件范围内尽可能去满足，而不能由政府将所有流浪乞讨人员全部包下来；第三，对流浪乞讨人员救助的性质不仅决定了它不是政府的权力，而且也决定了它不是任何其他人的权力，这件事不应该成为任何人的权力。因为权力是与一定的强制性相联系的。而救助必须尊重被救助人的意愿。强制他人接受救助将使救助变质、变味（现实的教训已证明了这一点）。当然，任何人提供救助也不一定是其义务、职责使然。救助对于一般人来说，通常是基于其自愿，基于其道德，而不是基于其义务、职责，只是对于特定人，法律才将某种救助确定为他的义务、职责。对于现代政府来说，对流浪乞讨人员提供救助无疑是其义务、职责，而不是其愿意做就做，不愿意做就可以不做的。当然是在其财力和条件允许的范围内去做。

　　记者：最后一个问题，“新办法”是怎么体现和保障受助者的权利和自由的呢？

　　姜：既然对流浪乞讨人员提供救助是政府的义务、职责，那么，接受或不接受政府的救助就应该是流浪乞讨人员的权利、自由。其权利表现在：他可以申请政府救助，政府只要认为他符合救助条件，且政府具备满足申请人相应救助申请的条件，就应该给予申请人所申请的救助（通常由政府举办或资助的救助机构实施）。如政府拒绝救助，他可以向法院提起行政诉讼。其自由表现在：流浪乞讨人员可以接受，也可以拒绝政府提供的救助，其接受救助，到了政府举办或资助的救助机构以后，想离开还可以随时离开。当然，这种权利和自由也不是绝对的，如果有人以救助机构为住宿地，白天出去打工或流浪乞讨，晚上回救助机构吃住，这种自由可能要有所限制。总之，法规一方面要对确实生活无着的流浪乞讨人员提供救助途径和保障被救助人的受助自由，另一方面也要防止鼓励、助长人们对政府救助的依赖和懒惰倾向。

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