小王的哥嫂一直不睦，终于决定协议离婚。这天小王陪哥哥到婚姻登记机关办理离婚登记。在那里看到了嫂子和嫂子的哥哥大戈、弟弟小戈（系公安民警）三人。当天因故协议未成，大家从登记机关出来。小王嫂子看见小王开着其与丈夫共有的车，即上前抢拿车钥匙。小王不从，表示可以给其哥哥，双方发生冲突。大戈、小戈见状，一齐上前殴打小王。致小王口鼻出血，身上多处负伤。事后经法医鉴定，小王的伤属于轻微伤（偏重）。

　　为此，处理此事的公安机关依据《治安管理处罚条例》第22条第（1）项的规定，以殴打他人为由，分别对大戈作出“治安拘留”15日的行政处罚，对小戈作出“治安警告”的行政处罚。大戈、小戈均同意处罚。但小王对给小戈的处罚不服，以戈家兄弟系共同围追殴打其并致其伤害，二人行为相同，不分轻重，且小戈还身为公安民警，对其处罚畸轻，显失公正为由，向一审法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销该处罚，并重新作出公正的处罚。

　　行政机关做出的处罚应以公正为前提

　　小王是针对行政机关做出的处罚不服而提起诉讼。我们知道，行政机关在制作行政处罚时，依法享有一定的自由裁量权。但超出合法的自由裁量权范围的，就将构成显失公正。如何确定自由裁量权的范围以及如何确定显失公正呢？本案主要从以下两点原则予以考虑。

　　一、是否符合错罚相当的原则，即违法行为与行政处罚的比例是否相当的原则。殴打他人致轻微伤（偏重）的行为，在轻微伤害中属于比较重的违法行为，二人共同殴打一人，更使人难以抵抗。对此，仅给予小戈“警告”的行政处罚，显然违法行为与行政处罚明显不相当；

　　二、横向比较是否平衡的原则，即本案或同类案件中不同被处罚人的处罚是否基本平衡的原则。

　　在本案中，戈家两兄弟共同殴打小王，在没有证据证明谁打得更重、公安机关也对二人违法行为性质的认定、处罚理由等均相同的情况下，却对大戈、小戈分别处以治安处罚中最重的处罚（治安拘留）和最轻的处罚（治安警告），明显显示出不平衡。在此情况下，该行政机关自由裁量权的合理性问题已发生了质变，涉及到合法性问题了。

　　法院对行政机关显失公正的处罚有变更的权力

　　行政诉讼是由那些认为被具体行政行为侵害的人提起的救济性诉讼。比如，司机对交警的处罚不服而提起诉讼。

　　有人认为，小王既不是被处罚人，又非因行政处罚过重，那么他能向法院提起不服对他人处罚的诉讼吗？

　　法院能判决加重对致害人的行政处罚吗？对第一个问题的回答是非常肯定的。小王虽不是被处罚人，但他是受到被处罚人伤害的人，被处罚人受到怎样的处罚与他不会没有关系。致害人如没有受到应有的处罚，受害人当然不服，有权提起诉讼。法院能否对行政机关做出的处罚改判加重处罚，回答是在某种条件下可以改判加重。虽然法院行使的是审判权，行政机关行使的是行政权，两种权力是各自独立的，有着各自的主管范围，不能僭越或替代。法院并不对行政机关如何作出具体行政行为予以直接判决，更不对行政相对人直接作出新的具体行政行为，但为了提高行政效率、方便诉讼，法律又赋予法院部分司法变更权。

　　司法变更权是法院在审理行政案件时，发现所审的具体行政行为明显不公正的，以判决的方式直接对行政行为予以变更的权力。但它只是作为司法审查权的一种特别补充权，并非可以随时行使，而是与司法审查权共同构成司法审判权。司法变更权的行使是有条件的，根据《行政诉讼法》第54条第（4）项的规定，司法变更权仅限于在对行政处罚案件的审理中行使，且只能对显失公正的行政处罚行使。

　　本案被诉的治安行政处罚，加害人认为合适，但受害人则认为畸轻；同时，行政机关也有可能出于某种不当考虑，放纵违法行为，如本案中的被处罚人正是处罚机关的工作人员。因此，在受害人起诉寻求司法公正时，对行政处罚显失公正的，法院可以判决变更加重对被处罚人的行政处罚。

　　小王的官司一直打到二审，民警小戈被判治安拘留5日

　　如何变更行政处罚，司法实践中主要考虑：一是错罚相当原则，即根据违法行为的性质、种类、危害程度、情节等，比照相关法律的处罚条款予以确定。二是平衡原则，即同案中如有其他被处罚人的处罚基本适当的，可参照同案其他被处罚人的处罚程度。没有同案其他被处罚人或同案其他被处罚人的处罚均显失公正的，可参照同类案件的处罚程度。三是坚持合法性原则，兼顾合理性原则。显失公正既然已经由合理性问题质变为合法性问题，那么行政处罚一定属于畸轻或畸重，改判时应拉开一定的档次，坚持合法性原则，以纠正畸轻畸重为目的。

　　本案中，小王的诉讼一直打到二审法院。二审法院经审理认为，被告公安机关经调查取证，依据《治安管理处罚条例》第22条第（1）项的规定，认定小戈及其兄殴打他人的定性正确，但其在对二人违法行为的性质、违法程度比较严重等处罚理由和法律依据均相一致的情况下，却分别处以该法规定的最轻处罚和最重处罚，已明显构成处罚显失公正的性质。据此，二审法院依法作出撤销一审判决；撤销被告公安机关对小戈作出的治安警告处罚；决定对小戈处以治安拘留5日行政处罚的判决。(北京市第一中级人民法院法官林民华)（来源：北京日报）

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