-本期主持-

　　杨灿北京中同律师事务所律师

　　-本期嘉宾-

　　姜明安北京大学法学院教授

　　佟强北京大学法律系副教授

　　宋绍富北京辰州律师事务所主任律师

　　李海彦北京市贝格律师事务所合伙人律师

　　岳运生北京岳成律师事务所律师

　　-新闻背景

　　连日来，江苏取消“严禁无婚姻证明的男女混住”法规条款的通过引起广泛关注，社会各界对此争议颇多，对现在许多地方仍在适用的“严禁无婚姻证明的男女混住”的规定该如何看待？

　　在今年6月底召开的江苏省十届人大三次会议上，江苏省本届人大常委会修改通过了新的《江苏省暂住人口管理条例》。其中引人瞩目的是，取消了原先的“严禁无婚姻证明的男女混住”的条款。

　　据《中国青年报》报道，50多位人大常委在分组审议是否要取消这一条款时，都表示理解、支持，最后提交表决时，一致通过。

　　江苏省为什么要取消“严禁无婚姻证明的男女混住”？江苏省人民政府法制办公室主任孙如林介绍，在江苏省人大审议表决之前，6月9日，江苏省人民政府召开第九次常务会议，讨论向省人大提交一批需要清理的地方性法规。会上，大家提出要将“严禁无婚姻证明的男女混住”这一条从《江苏省暂住人口管理条例》中删掉。

　　孙如林说，这主要是基于以下一些考虑。首先，原先的规定法律依据不足。《江苏省暂住人口管理条例》是1994年江苏省八届人大六次会议制定通过的，当时的考虑主要是防止卖淫嫖娼和容留卖淫嫖娼。“这是基于特定的历史时期而诞生的地方性法规，但今天我们却找不到制定这一规定的法律依据。根据一般的法理原则，法律不禁止的行为就应该视为允许，政府就不应干预。因此，必须将其删除。”孙如林说。

　　其次，范围难以界定。“无婚姻证明的男女范围很大，父女、母子、兄妹都属于这一范畴，他们外出不能同住，简直荒唐可笑。另外，‘混住’是住在一间房还是一套房？概念不清，如现在城市出现的异性合住现象，并不违反法律。因此，这一条规定于情于法都说不通。”孙如林说。

　　再者，公安部门难以执行。“当时，这条规定主要是防止卖淫嫖娼、容留卖淫嫖娼和吸毒等涉嫌违法犯罪行为的，但公安部门反映非常难执行。从道理上讲，有人利用男女混住卖淫嫖娼、吸毒，公安机关仍然可以查处，但你不能认定男女混住，就一定是卖淫嫖娼、吸毒，就不许他们混住。这从逻辑上是不通的。就像不能因宾馆里会发生违法犯罪行为，就不准开宾馆一样。”孙如林说。

　　据了解，全国制定类似规定的省份还有不少，都是特定年代的产物。但目前明文取消的并不多。

　　-议题一：“严禁无婚姻证明的男女混住”的规定是否合法？合不合法的界定标准是什么？

　　主持人：近日，江苏省人大常委会取消了《暂住人口管理条例》中“严禁无婚姻证明的男女混住”的条款，从而引起广泛关注。据了解，目前仍有省份实行这一规定，这种做法有法律依据吗？

　　宋绍富：严格地说，“严禁无婚姻证明的男女混住”的规定是不合法的。它的主要问题是限制了人们由宪法赋予的基本权利。比如居住权、亲属权、交友权、隐私权等，而宪法赋予人们的这些权利是神圣的，是不能随便被限制的。地方行政法规必须保证不同国家宪法和法律相抵触，这是最基本的界定标准。

　　佟强：目前我国尚无全国性法律法规规定上述问题，而是采取由各省、自治区、直辖市通过地方性法规的方式加以解决，故作出或取消相应规定属于地方立法权，不存在是否违法的问题。该问题的核心在于在各地均有相关立法权的情况下，是否应根据社会发展而改变立法中已明显落后的有关规定的问题。

　　姜明安：根据宪法和立法法，地方性法规合法的要求是不同宪法、法律、行政法规相抵触。如果宪法、法律、行政法规对相应事项尚未作出规定，那么地方性法规只要不超越立法权限，不违反立法程序，其怎么规定原则上都不存在合法性问题，而只可能有合理性问题。就现在的情况而言，“禁止男女混住”不存在与哪一项现行法律或行政法规相抵触或超越立法权限的问题，因为很难归入立法法设定的法律保留事项，很难说它是“限制人身自由”或属于“民事基本制度”。因此，我认为“禁止男女混住”的规定存在合理性问题，而不能认定它违法。

　　岳运生：我认为这种规定不违法。判断一个地方性规定是否合法的界定标准是，看该法规是否与法律、行政法规相冲突。《立法法》第64条规定，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或废止。

　　李海彦：我认为，以什么样的思想方法和标准考虑决定地方法规的修改和废止，实际上是规范地方立法工作中，我们是否要坚持有法必依的问题。有法必依包括两层意思：一是《立法法》规定了地方法规的制定、修改和废止必须严格遵守《立法法》规定，绝不允许以任何理由对之变通、偏离和超越；二是《立法法》明确规定了引起地方性法规废止的法定情由，这是决定地方性法规应否废止的法定标准。

　　我国婚姻法规定，未履行结婚登记程序的两性同居关系不受法律保护。同时，没有任何一部法律对之禁止，显然，所谓“严禁无婚姻证明男女混住”条款，没有法律上的依据。由此观之，江苏的修改是有法必依，依法有据，堪称规范地方立法的典范。而其余有法不依、知错不改的省份则难避违法行政之嫌。

　　-议题二：“严禁无婚姻证明的男女混住”的做法是否侵犯了公民的合法权益？

　　主持人：据了解，江苏当年规定“严禁无婚姻证明的男女混住”，主要是考虑防止卖淫嫖娼和容留卖淫嫖娼，这种一刀切的行政做法是否侵犯了公民的合法权益？

　　宋绍富：居住权是公民基本的人身权利，是受国家宪法保护的神圣不可侵犯的权利。“严禁无婚姻证明的男女混住”的规定，首先限制和侵犯了公民的这项权利，而且这条规定本身也不明确。用这样的办法也无法达到防止卖淫嫖娼和容留卖淫嫖娼的目的，只会增加侵犯公民基本权利事件的发生。我国逐步实现法律化社会，必须依法行政，必须强调尊重宪法和上位法的法律地位，必须保护公民的基本权利，限制行政任意作为(包括规定)。以牺牲大多数公民的合法权利为代价而防止某一非法行为是不可取的。

　　佟强：当年江苏规定主要针对的是禁止卖淫嫖娼问题，这一态度我相信江苏省现在并未改变。我认为真正起决定作用的因素是法律对公民人身自由的重新理解和反思的结果。我国几十年来在行政管理方面采取的是一种相当严格的限制措施，其优点是维持社会秩序较容易，但其缺点却是在一定程度上限制了公民的人身自由。这一规定的取消是我国改善整体社会人权状况的实际行动，其和前不久国务院修改《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的行为异曲同工。

　　姜明安：这存在对《条例》的解释问题。如果按《条例》的立法原意解释，这种规定不适用于父母和未成年子女的“男女混住”；如果做字面解释，则包括所有“无婚姻证明的男女混住”。依前一种解释，《条例》的规定并不构成侵权，即使是禁止有恋爱关系的未婚男女混住，也只是一个合理性问题而并非侵权；依后一种解释，《条例》的规定自然构成对公民合法权利的侵犯，于法于理不合，甚至是荒谬的。

　　岳运生：所谓合法公民的权利，其前提是不违法，即不违反宪法、法律、行政法规，同样也不能违反地方性法规、部门法规等，而关于“严禁无婚姻证明的男女混住”的规定是地方人大在合法程序下制定的地方性法规，没有与法律、行政法规相抵触，应在其本行政区域内得到贯彻执行。我们不能因为其规定可能不符合社会发展的需要或“不合适宜”，就认为其侵犯了公民的权利，应当通过合法的程序，予以修改或废止。

　　-议题三：该规定从《江苏省暂住人口管理条例》中删掉，会不会助长卖淫嫖娼等行为的滋生？

　　主持人：据了解，该规定曾对防止卖淫嫖娼起到一定作用。如取消这一规定，是否会削弱对卖淫嫖娼行为的打击力度？

　　姜明安：有可能。但任何制度都有利有弊，有得有失。禁止“无婚姻证明的男女混住”制度可能的“利”和“得”是有助于抑制卖淫嫖娼等行为的滋生，但其“弊”和“失”是牺牲人们的自然权利和自由。至于允许“无婚姻证明的男女混住”制度，其“利”和“得”是有利于人性的发挥，有利于人的自然权利和自由的保障，有利于增加人的快乐和愉悦；其“弊”和“失”是有可能助长卖淫嫖娼等行为的滋生。但对于这种“弊”和“失”，我们可以通过其他制度予以补救。

　　宋绍富：我认为，卖淫嫖娼行为的滋生，是由很多因素造成的，包括人们的价值观、

　　社会的风气、市场经济的作用等。这条规定本身对防止卖淫嫖娼的滋生究竟有多大的作用？难道不废除“严禁无婚姻证明的男女混住”的条款，卖淫嫖娼就能够被禁止吗？我看其作用是微乎其微的。即使会有一定影响，我们也不能因噎废食，我们能够通过加强社会治理工作来实现限制卖淫嫖娼的滋生，而不是靠牺牲大多数人的合法权利为代价。

　　佟强：该规定的取消也许客观上有某些副作用，但问题在于其潜在的巨大的正面社会效益将轻易抵销其副作用。个人自由属于基本人权，这是任何一个法制社会必须优先保护的权利之一。我们不能以限制大多数人的基本人权来达到社会个别领域或环节的所谓秩序。

　　岳运生：当初为防止卖淫嫖娼和容留卖淫嫖娼而作出了此规定，现在将此规定取消，对公安机关打击预防卖淫嫖娼和容留卖淫嫖娼可能会产生一些影响。但是打击卖淫嫖娼需要综合治理，并不能靠某些法规的限制性规定，打击卖淫嫖娼一方面需要公安机关加大力度，另一方面需要社会各界支持、配合。

　　-议题四：《暂住人口管理条例》作为地方性法规，其立法依据是什么？

　　宋绍富：任何一项地方性行政法规的立法依据，一是宪法和国家的法律、法规；二是本行政区的特殊情况和实际需要。在不同宪法、法律法规相抵触的前提下，根据自己行政区域的特殊情况和实际需要，制定和颁布地方性法规是地方人大及其常委会的重要职权之一。为法律的具体实施，地方政府制定一些相应的行政法规细则是十分必要的，但不应歪曲、限制甚至改变法律的内容。

　　佟强：《暂住人口管理条例》应根据我国的宪法、全国性法律法规制定，任何地方性法规均应依据这一原则，也就是说，地方性法规不得与宪法和全国性法律相冲突，否则冲突的部分无效。

　　姜明安：地方性法规的立法依据可以是法律和行政法规，如果没有法律和行政法规的根据，也可以根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定。在我国目前的情况下，宪法、法律、行政法规尚未对暂住人口管理进行规定，因此，各地制定《暂住人口管理条例》只能根据“本行政区域的具体情况和实际需要”。

　　主持人：制定地方性法规有没有明确的法律依据？

　　岳运生：江苏省《暂住人口管理条例》的立法依据是《立法法》第63条：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，可以制定地方性行政法规。

　　-议题五：《暂住人口管理条例》等地方性行政法规的制定过程是通过哪些部门来实施的？如此制定有没有一定的局限性？

　　宋绍富：一般地方性行政法规制定过程是通过立项，立法审查，立法规划计划，法规起草、修改、通过、颁布等若干程序进行的，主要是由地方人大及其常委会来完成的。经过上述程序应当说是比较完整的过程，但我国在立法上有两个比较大的问题，一是统一性问题，一是时间性问题。所谓统一性问题就是在法律完整体系中，法的相互关系，法的层次等方面存在比较杂、乱、交叉、干涉等现象。所谓时间性问题主要指及时修正与废止问题。这些问题在地方性法规中表现的更为突出一些，这是在今后的司法实践中一定要加以解决的问题。

　　佟强：允许地方立法，是根据我国幅员广阔，地域发展不平衡的特点而设计的立法模式，好处是可以根据本省实际，在不违反宪法和法律的前提下灵活调整各种社会关系。取消“男女混住”在我国尚属较为前沿和敏感的立法举动，故以上述地方立法的形式进行变革，社会冲击较小，如条件不成熟也容易及时调整。当然，如果江苏的上述做法已成为全国性的共识，亦可通过全国性法律加以确认。随着社会的不断进步，我相信公民的基本人权在全国性法律乃至宪法中的体现会比现在更加明确、更加完善。

　　岳运生：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后实行。其实施主要是公安、旅游等部门。

　　-议题六：如果发现行政性规定存在缺陷或者存在错误，公民应通过什么途径来建议？

　　主持人：行政性规定不同于具体行政行为，公民无法因其存在不合法之处提起行政复议或行政诉讼。遇到这种情形，公民个人应该怎么办？

　　宋绍富：如果公民发现行政法规存在缺陷或者错误，可以向相关的部门(包括立法机关)进行反映，由地方人大进行修改或者废止；如果由于该规定的实施，侵犯了公民的人身财产权利，公民也可以依法提起诉讼，以维护自身的合法权益。

　　佟强：公民不同意某项行政法规，有权通过正当程序发表意见，并促进法律的修改和完善。具体做法很多，如通过书信向立法机关呼吁；通过新闻媒体表达立法或法律修改的看法；通过民意代表在各级人民代表大会的立法活动中表达自己对法律的修改意见。

　　-议题七：本案引发的社会思考？

　　主持人：下面请专家谈一谈这一事件留给我们的思考空间。

　　宋绍富：第一，我们的法律法规制定者必须时刻将公民的权利放在神圣的地位上。任何随意侵害或者限制公民权利的行为必须被禁止。使得我们的法律法规真正成为老百姓的保护神。第二，不断加强和完善地方性行政法规的整理、修改、制定工作，使我们的法律法规及时跟上时代脚步。

　　佟强：首先，本案之所以引起社会的广泛重视，绝不仅仅是因取消“男女混住”带来的某些方便和自由，其意义远远超出该范围。根本的一点就是表明了在社会范围内公民的权利意识觉醒，这是一种全社会性的觉醒。特别是立法机关此次能主动检讨过去的立法与社会发展步伐是否适应，并及时采取了改正措施，体现了政府执政为民、立法为民意识的回归。其次，社会的发展，公民各种人身自由实际在逐步扩大，各种不恰当的限制在逐渐减少，说明了社会在开放、在进步，其为广大群众安居乐业提供了适当的保护。第三，上述变革仅仅是一个开始，我国仍有不少类似的不恰当立法或规章有待于改进，任重而道远，社会各方面应共同努力，提高社会法制化水平。

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