(来源：中国青年报)

　　日前，江苏省人大常委会修改并通过了新的《江苏省暂住人口管理条例》。其中引人注目的是，取消了原先的“严禁无婚姻证明的男女混住”的条款。据了解，50多位人大常委在分组审议是否要取消这一条款时，都表示理解、支持。表决时，一致通过。

　　有人说江苏省此举不同凡响，体现了政府思维方式和管理观念的转变，以及对公民私权的保护；是适应市场经济和时代发展，以及我国公民自由流动和开放需要的。也有人对此持疑问态度，担心由此造成“扫黄禁娼”的不利。

　　据了解，全国制定类似规定的省份还有不少，都是特定年代的产物；但目前明文取消的并不多。此举到底是利大于弊还是恰恰相反？它是否会引发其他省份效仿的示范反应呢？

　　1　旧条款于情于法都说不通

　　谈到江苏省为何率先取消“严禁无婚姻证明的男女混住”，江苏省政府法制办主任孙如林在回答记者提问时说，主要是基于以下几点考虑：首先，原先的规定法律依据不足。《江苏省暂住人口管理条例》是1994年江苏省八届人大六次会议制定通过的，当时的考虑主要是防止卖淫嫖娼和容留卖淫嫖娼。“这是基于特定的历史时期而诞生的地方性法规，但今天我们却找不到制定这一规定的法律依据。根据一般的法理原则，法律不禁止的行为就应该视为允许，政府就不应干预。因此，必须将其删除。”

　　其次，范围难以界定。孙如林说:“无婚姻证明的男女范围很大，父女、母子、兄妹都属于这一范畴，他们外出不能同住，简直荒唐可笑。另外，‘混住’是住在一间房还是一套房？概念不清，如现在城市出现的异性合住现象，并不违反法律。因此，这一条规定于情于法都说不通。”

　　再者，公安部门难以执行。孙如林说:“当时，这条规定主要是防止卖淫嫖娼、容留卖淫嫖娼和吸毒等涉嫌违法犯罪行为的，但公安部门反映非常难执行。从道理上讲，有人利用男女混住卖淫嫖娼、吸毒，公安机关仍然可以查处，但你不能认定男女混住，就一定是卖淫嫖娼、吸毒，就不许他们混住。这从逻辑上是不通的。就像不能因宾馆里会发生违法犯罪行为，就不准开宾馆一样。”

　　当然，最后孙如林主任指出，“取消这一条款不等于政府鼓励、提倡男女混住。”

　　2　应倡导“法不禁止即自由”的观念

　　中国公安大学治安系副教授、硕士生导师王太元，看完有关“江苏取消‘严禁无婚姻证明男女混住’法规条款”报道后，联想到了列宁“退一步，进两步”的名言。他说，“取消禁令”这种表面上的“后退”，实际上是中国法治建设的巨大“进步”，同时更是推进中国法制建设的重要途径。

　　为什么这么说呢？王太元认为，变革法制观念，是“依法治国”的起码前提。到目前为止，中国社会法治思想的许多方面，都需要重新审视、科学认识，尤其是在涉及个人自由的诸多领域中。比如到底什么是法律？法律就是以预设“禁令”来预防纠纷、解决冲突的社会稳定手段。执法者和护法者，尤其是立法者必须明白，法律干预的能力是有限度的，法律的干预是需要相应代价的，法律必须尊重其他的干预手段，糟糕的法律往往比没有法律还要糟糕。正像江苏省人民政府法制办公室主任孙如林在回答当时记者提问时所说的：“根据一般的法理原则，法律不禁止的行为就应该视为允许，政府就不应干预。因此，必须将其删除。”

　　王太元认为，“法不禁止即自由”这句话，对立法者、护法者和公众，同样具有广泛、深远的重要意义。

　　从立法角度看，依法治国不能停留在“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”四个方面，而必须确立“依法立法”这一大前提———由民主选举的立法机关，依据宪法的明确授权，遵循立法的规则程序，对需要而且可以立法干预的事物，进行符合公众需求和社会发展方向的规范。没有依法立法的法治，是偏激摇摆、难于监控、缺乏保障的法治，肯定是社会主义政治文明所不可取的。

　　从护法的角度说，监督机制的缺乏，尤其是立法监督（如违宪审查）机制的缺乏，是中国依法治国必须解决的重要问题，面对中国立法的分散机制、部门习惯、相关机构和人员立法技术欠缺等问题，由司法机关独立进行的立法监督必不可少，时不我待。

　　对于公众而言，“法不禁止即自由”不是告诉人们可以漠视、无视法律，而是要求人们应当充分运用法律，也不反对个人依法规避法律。要充分运用、有效规避，就需要重视和钻研法律，从而减少不知法、不懂法、不会用法而导致的违法犯罪和被非法侵害。

　　北京红枫妇女热线的王行娟女士也认为，江苏人大常委会取消原先的“严禁无婚姻证明的男女混住”的条款，是对公民私权尊重的表现。她说，我国的根本大法《宪法》赋予了公民居住的自由权。作为一个公民，他愿与什么性别、什么关系的人员一起居住，这是他的权利，只要不违反法律，任何人都是无权干涉的。

　　江苏人大此举最大的意义在于体现了对“法不禁止即自由”理念的接纳。

　　3　法条可能让公安执法陷入“两难”

　　王太元先生向记者透露，取消严禁无婚姻证明的男女混居，其实很早就被提出过，但不是在流动人口暂住管理范畴。20世纪90年代初，为适应日益开放的社会形势，旅馆业治安管理中就曾提出过一些要求，比如不要在旅客入睡之后“查房”、不应普遍入室“查房”、禁止强令旅客出房集中接受“查房”等；旅馆登记人员应当提示要求合居的旅客出示婚姻证明，但对拒不出示或无法出示（像电影《谁说我不在乎》的主人公那样找不着自己结婚证的情况并不少见）的，不必硬性禁止，更不宜采取监视等更严厉措施等。

　　但是，就在主管部门和业务人员改进管理方法以减轻负面影响的同时，各地政府却为了防止卖淫嫖娼而强化这类经常产生诸多严重问题的管理制度，1994年江苏省人大制定的《江苏省暂住人口管理条例》，只是数十个类似地方法规中的一个，也许还不是措施最严厉的一个。甚至会有这种情况，在相对发达的江苏取消这类禁令的同时，也许有些地区正在酝酿采取甚至强化这类禁令。

　　这种新形势下服务业的新要求，与地方政府措施间的冲突，导致的直接后果，就是可能使执法的公安人员陷入“两难”处境：既然有某种规范，警察就应当严格执法，但严格执行这种被人视为不合时宜、“不合理”的规范，就无法获得公众的支持，就肯定会引起公众的反感、责难、反对甚至仇视。而执法的警察又只有“法格”而不能有自己的“人格”。

　　王太元说，卖淫嫖娼确实需要治理，但禁止“男女混居”的规则和五花八门的“查店”、“查房”方法，并不能真正治住这种社会弊病。对于社会弊病，当然可以制定相应法律来治理，但是立了法又治理不了，或者只能治少数而漏掉多数，在这种情况下，强行立法制止很可能陷入“恶法非法”泥潭，反不如用其他方式治理好。

　　他还说，近来发生的一系列案件或者事件，使社会各界对警察、警务的关注不断高涨。但是，许多人在强调依法治警、依法执法的同时，忘记了要达到这个目标，需要相应的基础条件和社会环境。如果不能充分、有效地提供这些东西，一旦出事就简单地追究当事警察甚至痛骂整个公安机关，既不合理也无裨益。

　　4 法条并未对“扫黄”提供尚方宝剑

　　《江苏省暂住人口管理条例》是1994年江苏省八届人大六次会议制定通过的，而制定该法条主要是考虑防止卖淫嫖娼和容留卖淫嫖娼。那么有了此法条，扫黄是否真的有了尚方宝剑呢？王太元认为，答案是否定的。他认为正如孙如林所说的，从道理上讲，有人利用男女混住卖淫嫖娼、吸毒，公安机关可以查处，但你不能认定男女混住，就一定是卖淫嫖娼、吸毒，就不许他们混住。这从逻辑上是不通的。

　　他认为，“严禁无婚姻证明的男女混住”，是一个有强制权威却很不科学的行为规范，至少是一个明显不适应社会变化的行为规范。例如，如果一定要“禁止无婚姻证明的男女混居”，就不仅要规范禁止的是哪些男女、用哪些形式、在哪些时空条件下的哪些混居，还必须规范警察如何才能依法，切实地长期、逐人检查婚姻证明，有效防止混居，也就要求人人有便携愿用、切实好查的婚姻证明，各单位、各地区都要有严格检查婚姻证明制度以及编制人员、使用经费、技术手段、教育科研等多方面的基础条件。只下达任务、提出要求，却不考虑或者不提供实施这些管理的人、钱、物、技术、法律等基本条件，警察本不是巧妇，如何做得无米之炊？

　　另外，从社会公共安全的基本目标看，是确保安全、维护权益和维持秩序三个层次：为确保人身安全可以用紧急避险方式损害他人的权益，但不得损害对方的人身安全；维护合法权益（其中十分重要的是受法律保护的人身自由）比维持正常秩序重要，为维护正常秩序而不得不影响合法权益时，必须限于最小程度且辅以相应补偿；维持正常秩序是为安全和权益服务的，不能凌驾于这两者之上。

　　从这种目标定位来看，治理卖淫嫖娼这种维持正常秩序的行为，第一不能针对少数人而妨害多数人居住、生活等多方面权益；第二不能仅限于“打击”，而应当动员相关部门综合治理；第三，必须动用警察力量采取必不可少的打击措施时，应当依法进行且限于最低强度。

　　他还说，早在170年以前，警学鼻祖罗伯特·比尔先生就指出：“警察履行其职责的能力，决定于公众对警察的存在、行为以及获得并保持公众尊重的能力的认可。”

　　也就是说，警察效能的高低，决定于公众对警察的认同、理解、配合、支持和尊重的程度。否则，违法管理、野蛮执法与无端扯皮、暴力抗法两者，将相伴而生、相长而行，不断恶性循环。

　　5 混居并非是婚外恋的诱因

　　王行娟是我国第一条妇女热线———北京红枫热线的创始人。针对许多反对者的观点，她根据自己的工作实践，谈了自己的看法。

　　她说，有不少人担心，取消了这个“禁止非婚男女混居”条款，会助长婚外情现象的增加；男人在外面包二奶会更方便、更肆无忌惮了。其实这个条款存在已经多年，它有没有管住婚外情的发生？从红枫妇女热线咨询的情况看，从1992年成立以来，婚姻问题的咨询始终是占第一位的，约占来话总数20%左右。在婚姻问题的咨询中，无论是夫妻冲突或是离婚问题的咨询，婚外情都是最重要的诱因，占到65%左右。

　　导致婚外情的原因是很复杂的，有社会的原因，也有个人的原因。社会改革开放，人们社会交往增多，有更多的机会遇到比原来配偶更出色的异性。还有性观念的开放，使一些人只求一朝拥有，不求天长地久。此外，对婚姻期望值的提高，对现有婚姻的失望，又会使一些人实行婚内不足婚外补，追求婚外的刺激。一些人对婚姻与家庭缺乏责任感，把权力作为实现个人享乐的筹码，也是婚外情产生的一个原因。因此，解决婚外情的问题，重要的是提高婚姻的质量，倡导夫妻双方的忠诚，只有当婚姻的双方都认为对方是无可替代的，任何第三者的足都是插不进来的。

　　而原有的条款不仅治不了婚外情，而且是对人们私权的践踏。人们有结婚的自由，也有不结婚的自由。人们的生活方式是多元化的。男女之间的关系并不只有缔结婚姻这一种形式。有的人愿意选择同居而不结婚的生活方式，这是他们个人的私事，别人无权干涉。江苏人大率先取消了这个条款，是他们观念更新、尊重公民私权的一种表现，是一种进步的现象。

　　6 废除旧法为何引起巨大社会反响

　　北京大学社会学系教授、博士生导师夏学銮认为，“废除”举动所体现的是社会的进步，还是社会的堕落，这个问题不能简单回答。为什么一条名存实亡法规的废除有如此巨大的社会反响？根据社会心理学的理论分析，一个事件的性质取决于与它相关联的事件总体即事件互动场的性质；社会心理学同时又认为，评价一件事情，不仅要看它的动机，而且要看它的效果。根据这两条原理考察“废除”事件的性质，我们一方面要弄清废除事件的文本背景和它的针对性；另一方面，既要考察“废除”的主观动机，更重要的还要考察“废除”的客观效果。

　　“废除”事件发生在社会转型期也即社会过渡期间，“社会转型”这个大“文本”决定了“废除”事件必然成为轰动全国的大新闻。中国人传统的价值观在不同的群体和不同的地区那里发生了不同的解构，解构的速度不一样，重构的速度也不一样。而且，最重要的是解构和重构的标准不一样。双方立场泾渭分明，判若水火，在这种情况下，“废除”事件必然会成为全国争论的焦点。

　　夏教授还认为，在“废除”事件的争论中，自始至终存在着两种话语环境：一种是国外话语环境，另一种是中国话语环境。

　　支持者说，“性行为是一种个人隐私，我想和谁住就和谁住，谁也管不着。”又说，“国外都是异性同住，同性同住有同性恋之嫌。”反对者则说，中国不是外国，中国有自己的文化价值规范和行为评价机制，对卖淫嫖娼就应该打击。

　　一个从国外话语环境立论，一个从中国话语环境立论，必然进一步加剧这场争论的不可调和性。（文/记者张倩）（来源：中国青年报）

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