案例：李某是劳动合同制员工，1999年解除劳动合同后，又在2000年1月与另一用人单位签订了为期3年的劳动合同，约定试用期为3个月。双方约定试用期期满后不包括在3年劳动合同期限内。后李某因社会保险缴存时间与用人单位发生争议，用人单位认为应从劳动合同正式签订之日起计算李某的社会保险基金的缴费时间，李某认为应从试用期开始计算，双方协商达不成协议，李某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会支持了李某的要求。
评析：这是一起因试用期认定发生的劳动争议。实践中因试用期的法律适用发生的争议并不少见，争议的内容也比较多，下面就试用期的正确适用提出一点看法。劳动合同的试用期是指用人单位与劳动者在合同期内约定的双方互相了解、选择的期限。《劳动法》第21条规定“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定“试用期包括在劳动合同期限中”，同时还规定“劳动合同期限在六个月以下的试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。”
试用期作为用人单位与劳动者在合同期限内约定的互相了解、选择的期限，在具体的运用上，《劳动法》作出了特殊的规定，《劳动法》第32条第一款规定，劳动者“在试用期内”可以随时解除劳动合同，即劳动者的选择权不受任何限制。而对用人单位的选择权，《劳动法》第25条第一款则规定，只有“被证明不符合录用条件”才能解除劳动合同。也就是说在试用期内，用人单位行使选择权是附条件的，“不符合录用条件”要被证明，用人单位在录用劳动者时就必须有明确具体的录用条件，如：劳动技能、文化及专业知识、身体状况及其对工作的适应能力等。没有事先确定的条件，也就没有事后证明的标准。用人单位在试用期内对劳动者通过考查，选择的是解除劳动合同的结论，如果解除合同的结论是依据录用条件不符合作出的，则可以适用试用期解除劳动合同的法律条款，反之则不能用《劳动法》第25条第二款的规定解除劳动合同。
试用期对劳动合同的效力不产生任何影响，因此，在试用期内的劳动者，与非试用期的劳动者，其依法享有获得工资报酬的权利、休息的权利，享有各项社会保障的权利，不因试用期的存在而受到影响。但试用期对解除劳动合同具有法律意义。表现为试用期内劳动者可以随时解除劳动合同，并不承担违约的责任；用人单位在劳动者被证明不符合录用条件时，也可以随时解除劳动合同，且可以不支付经济补偿金。
现实中大量存在的用人单位在试用后才订立劳动合同、把试用期作为劳动合同生效的条件、将试用期与劳动合同相分割的做法，都是违反法律规定应当纠正的行为。而用人单位在试用期内随意解除劳动合同的行为，也是侵犯劳动者合法权益的行为。
全国律协劳动与社会保障委员会委员施杰李书平
