主持人中国政法大学法学院萧瀚

　　本期嘉宾北京大学法学院教授陈瑞华

　　司法审查的必要性萧瀚：司法独立还需要司法公开、表达自由、陪审制度以及更加合理的法官遴选制度等各种制度来配合以避免司法专断、司法独裁。下面能否就中国的具体语境谈谈为什么中国需要建立司法审查制度。

　　陈瑞华：在中国刑事诉讼中建立司法审查的必要性有以下几点：

　　1.限制侦查权的需要：

　　公安、检察机关拥有大量自行决定剥夺公民权利和自由的权力，因此公安、检察机关不中立不超然不客观，实际上他们在充当自己案件的法官，违反了“任何人不能担任自己的法官”这一自然正义原则。

　　萧瀚：这里是否有一个不可回避的问题，即部门利益与职务利益交织在一起？

　　陈瑞华：对。中国公安机关是治安保卫机关，与社会治安的维护有直接利害关系。公安机关要承担很大压力，他们必须限期破案，如果不能及时破案，公安局长的职业前途命运都将受影响。公安人员个人又与案件的侦破有直接利益牵连，如果及时破案就可立功，其前途会看好。从这个角度说，一个检察官、公安机关的官员在批准逮捕、决定拘留、决定搜查扣押等一系列活动中，与案件有很多利益牵连。在这种情况下，让他们来决定逮捕、拘留、扣押，就相当于让原告直接决定被告命运。如果一个被超期羁押的原告不服其现状，只能向公安机关或检察机关投诉，即由决定羁押原告的机关来决定是否解除羁押。于是超期羁押、任意扣押、任意逮捕、刑讯逼供等等行为必然大大增加。

　　2.保证犯罪嫌疑人、被告人获得有效的司法救济。

　　“没有救济就没有权利”，任何在书面上的权利条款都可以叙述得很完美。但由于犯罪嫌疑人、被告人没有机会把自己利益受到或者可能受到侵害的情况告到中立机构，没有诉权，没有公开听证的程序，没有得到判决的机会。于是造成非法搜查、非法扣押、非法超期羁押现象越严重越得不到救济，反而恶性刺激公安检察机关的下一轮非法搜查、非法扣押、非法超期羁押。例如贵报率先披露的广西谢洪武事件，谢洪武被非法羁押了25年之久，也没有任何办法对其进行司法救济，只能由公安机关自己来发现并纠正。

　　3.只有建立司法审查制度，宪法所确立的大量公民权利才可以被激活，成为具有可诉性、可救济的公民权利。

　　今天我国宪法中规定的公民权利，因为没有司法化、不可诉，所以仅仅属于“写在纸上的权利宣言”。

　　刑事诉讼中的公民权利具有特殊性。多少年来，中国人一直把犯罪视为一种政治上的恶、道德上的恶，民众的观念被严重扭曲，提起犯罪嫌疑人、被告人，民众就认为是罪犯，是过街老鼠。在这样的状况下保护犯罪嫌疑人、被告人的权利尤其艰难。每当公权力以犯罪的名义来剥夺一个公民的权利和自由的时候，公权力很容易走向一种暴虐。比如反右和文革中被剥夺自由甚至生命的千万公民，他们生活在没有法治的环境中，严格说来他们都是犯罪嫌疑人、被告人。如此多的冤假错案应该警醒社会和民众，使大家记住两点：首先，任何人都可能成为潜在的嫌疑人、被告人；其次，任何人变成嫌疑人、被告人之后，都会发现任何权利都没有法律基础，尤其是和宪法权利没有直接牵连。

　　中国特殊的文化历史传统，决定了保障嫌疑人、被告人的权利缺少文化土壤。美国的经验和教训告诉我们，只有把刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的权利与宪法权利挂上钩，实现一种法律上的转化，才能赋予其坚实的法律基础。

　　萧瀚：有时候我们很难回答一个问题：难道为了保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，竟然可以放纵犯罪吗？这里有两个民族心理基础：宁可枉放三千，还是宁可枉杀三千？而实际上人性的不完美决定了人类制度的有限性，因此，我们只能选择前者：宁可枉放三千，不可使一人受冤枉。

　　陈瑞华：美国宪法中原没有具体规定公民权利，后来出现大量侵犯公民权利的案例，才有了《权利法案》。如果嫌疑人、被告人的权利和宪法权利发生牵连，转换成宪法权利，那么我们就可以回答：难道我们为了打击犯罪，可以违反宪法吗？难道为了保障对一个案件的有罪追究，可以损害公民的宪法权利吗?

　　我国刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人的权利，其实从理论上来说，是很多的，有不受任意逮捕的权利、不受任意搜查、扣押的权利以及享有辩护权、上诉权，等等。但是目前我国大量的公民权利实际上处于两种状态：第一，不可诉。我们的宪法中没有诉权条款来激活这些权利，使之成为违宪审查的直接根据和条款，任何诉讼都不可以引用宪法中的条款作为诉讼依据。第二，和犯罪嫌疑人、被告人的权利没有关系。发生侵害隐私权以及对其进行搜查、扣押等各种强制措施最大的可能就发生在犯罪嫌疑人、被告人身上。这样就必然发生一种现象，一方面刑讯逼供、超期羁押等大量发生，另一方面，宪法中规定的大量公民权利被长期搁置，不能发挥救济公民的作用。解决这些问题的惟一办法就是引入司法审查。如何在现有体制下建构司法审查制度

　　陈瑞华：下面我谈谈如何建立中国刑事司法制度中的司法审查制度，首先要解决一个认识误区。1.依靠检察监督是不可靠的。我们今天有很多人认为只要检察院充分行使法律监督权，超期羁押问题就可以得到解决，警察、检察官滥用公权力的行为就可以减少。我认为这是非常不现实的。原因在于，检察机关在我国名义上是法律监督机关，但实际上是公诉机关和重要的侦查机关，在其自侦的案件中，与公安机关没有区别，检察院有破案的压力和胜诉的欲望。另外，在检察机关公诉的案件中，是所有公诉案件代表国家的原告方，这就意味着它与案件的胜诉有直接的利益牵连，胜诉意味着它的事业的成功，因此，在所有公诉案件中，检察机关都会有比较大的胜诉欲望，而不能做到完全的中立和客观。在这种情况下，让检察机关来进行法律监督、防止发生侵犯民权的行为，是很难做到的。这正好应验了拉德布鲁赫的那句名言“如果让原告来做法官，那只有上帝才能当辩护人。”

　　2．必须赋予犯罪嫌疑人、被告人权利以可诉性。我们需要树立一个观念，即把犯罪嫌疑人和被告人的权利视为最需要保护的公民权利。这也是刑法中实行无罪推定原则的原因。

　　司法审查核心构成要件就是把法院引入审判前的侦查活动中来，具体说来就是构建侦查法官制度，有的国家称为预审法官制度。即在审判前的侦查阶段设置一个法官的职业，称之为侦查法官，大体上放在基层法院，不承担审判职能，仅负责对侦查活动进行司法审查工作。

　　1998年以来，国际司法改革的重点就是司法审查。俄罗斯、波兰、匈牙利等东欧国家，我国的台湾地区等都构建了侦查法官制度。

　　司法审查有三个要素：1.司法授权；2.司法听证；3.司法救济

　　所谓司法授权，是指所有涉及剥夺、限制公民权利、自由的行为，都必须使警察、检察官由决定者变为申请者，向侦查法官提出申请书，并附上必要的证据，证明自己进行搜查、逮捕、扣押的合法性，侦查法官对申请进行审查，对于符合条件的，发出一个逮捕令、扣押令等令状。

　　司法听证是司法审查的核心部分。即使有司法授权，凡拘留、搜查、扣押等强制性行为也必须提交给中立的司法机构来举行听证会，来决定是否需要采取以上措施，或者是否需要持续采取这些措施。

　　第三个要素即司法救济也是司法纠错机制。一个对羁押、搜查、扣押不服的公民，可以向上级法院申请救济，并且由上级法院以开庭审判听证的方式来进行事后审查。这种制度走到最后，就是“人身保护令制度”，人身保护令制度来源于英国，发展于美国，现在已经是联合国人权公约的重要组成部分，就是让一个受到羁押的嫌疑人、被告人可以无条件地向高等级的法院申请释放令，我把它称为刑事诉讼中的行政诉讼。因为它是被羁押者、关押者告有关侦查机构，由侦查机构来举证证明其羁押、关押的合法性、正当性，证明不了，就必须无条件释放公民。

　　有了这三个要素，警察、检察官滥用侦查权、强制措施的情况就应该大大减少了。

　　如果这一建构能够实现，就为我们下一步违宪审查的建立创造了条件，即任何国民一旦受到羁押都可以宪法上的人身自由不受任意侵犯条款为根据告到宪法裁判机构那里。宪法裁判机构一旦受理这样的案件，就不仅仅是要对这个案件进行裁判，而是要根据宪法的有关条款制作判例，建立新的规则，从而严密法网，使公民的权利受到更有力的保护。违宪审查是司法审查的最高级状态，也是终局救济。