2001年4月通过的婚姻法修正案中新增了离婚损害赔偿制度，即第四十六条规定：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。这一规定是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法权益，具有重要的立法意义。
依照第四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者是无法请求和获得赔偿的。但在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情，甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允。这样的情况在现实生活和审判实践中是存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期效果，甚至有可能成为“银样枪头”，好看不管用。
有鉴于此，笔者认为，在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在第四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。
在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的是不同的权利主体。在重婚、同居中，侵权方是重婚的配偶和第三者，因而其诉讼主体是婚姻家庭关系中的配偶双方，有过错的第三者应作为共同侵权者参与诉讼；对于家庭暴力、虐待、遗弃，因为暴力、虐待和遗弃的对象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成员（毫无疑问，虐待、遗弃、施暴于其他家庭成员都会成为离婚的理由），在此情况下，暴力、虐待和遗弃的受害家庭成员有权参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求离婚损害赔偿。
值得注意的是，离婚损害赔偿不同于其他损害赔偿，可以单独提起诉讼，它必须依附于离婚诉讼之上，在离婚的同时提出。有人认为对于第三者的赔偿请求应另外诉讼。笔者认为，离婚赔偿涉及到第三者的必须是共同侵权，若不是共同侵权，第三者就没有赔偿责任，更不用说参与诉讼了。如因为第三者的关系，配偶一方对配偶或家庭成员实施的虐待、遗弃和暴力行为，因其并非是第三者的直接侵害行为，而只是配偶一方的单独侵害，并不构成共同侵权，第三者不是赔偿义务主体，也就根本不应该参与诉讼。只有共同侵权，第三者才与义务主体形成权利义务关系，才能够成为赔偿主体加入诉讼。在此情况下，第三者应当作为无独立请求权的第三人参与诉讼，不存在另案起诉问题。⑤5河南日报2003-09-2400:00:00责任编辑：郭俊华
