主持人中国政法大学法学院萧瀚

　　本期嘉宾北京大学法学院教授贺卫方

　　如何整合司法权内部权力的配置

　　贺卫方：司法权配置的第二个问题，涉及到司法权内部权力的配置，我认为其中最重要的是法院、检察院之间的关系问题，同样是司法机关，检察权力应该怎样改革？检察权虽然也是司法权，但是它却享有对另外一个司法权行使者———法院的监督权力。我国在制度上作了一个特殊的规定，检察院可以在庭审过程中对法院的司法活动进行监督，检察长可以列席同级法院审判委员会的案件讨论。当检察院认为法院的审判有问题时，可以提起抗诉。如果认为上一级法院即终审判决不合理，他们还可以提起抗诉，甚至一路抗诉下去。近年来，他们的权力甚至越来越多地延伸到民事和行政领域中，对于民事案件，即使当事人自己认为判决合理，检察院也可能抗诉。这样带来的一个后果是，司法权的尊严在不断的抗诉中受到极大的损害，人民不大容易去尊重法院。在法院不受尊重的情况下，法院就遇到司法权威经常受到挑战的情况。对于一个国家来说，如果法院普遍不受尊重，判决可以不被执行，当事人可以随便去寻求，或者是检察院可以自行启动一个抗诉程序，法院就会很无奈。

　　第二个弊端在于，刑事案件中，在刑事诉讼过程中对人权（我主要指的是被告人）的保护更加艰难。按照刑事诉讼法学者常常论证的一个理论，刑事司法过程必须呈现等腰三角形的权力结构，法官与控辩双方必须处在同样的距离。实际上我们没有这样的等距离，检察机关既行使控诉的权力，又对法院行使监督权。这个距离就显得非常短。在法官的职业伦理中有一条应该严格执行的规则：法官不得单方面接触当事人。我认为，这里的单方面接触当事人应该包括法院与检察院的接触。但是，现在检察院与法院的接触是很经常的。检察院必须主动，不能保持中立，其首先要认为所要追诉的人是有罪的，才会去启动相应的调查程序。中国刑事司法一审的有罪率竟然达到了99％还多，为什么能够达到这么高的有罪判决率，因为检察院与法院的接触无所顾忌，检察院能够很清楚地了解到法官是否会判嫌疑人有罪，如果法官将判无罪，检察方就会把案子撤下，于是最后的判决都是有罪的。这样，检察院就很有成就感。但是，这样的做法大大损害了刑事司法中被告人应该享有的程序性保障。

　　第三个弊端是严重侵害了当事人主义的诉讼法原则。民事诉讼是当事人自主的，当事人可以自行处分自己的财产和诉讼请求。当事人主义意味着一个案件的启动、证据在法庭上的提交、案件辩论的战略以及案件是否接受某种和解或妥协，都是由当事人自己来决定的，而不是由国家权力来进入。但是现在检察院的权力经常干预公民对权利进行处分，违反了我国民事诉讼法确立的原则。

　　第四个弊端是使得司法决策的稳定性变得越来越脆弱。没有司法权确定的基础，完全是加剧了我国古往今来一以贯之的那个传统，即没有什么人的决策是终极性的。一个案件总是可以推翻，败诉方变成了胜诉方，开始洋洋得意，原来的胜诉方又变成了败诉方，想方设法地去启动一个程序来再次推翻这个诉讼结果……这就使得烙馅饼似的司法决策成为常态，没有一个决策的稳定性，完全与我国司法权的设置宗旨相对抗，司法权是为社会的安定而非动荡所设立的。而我们的烙馅饼似的司法权动荡，就加剧了社会的动荡，加剧了人们上访的心理，使得老百姓更加愿意求助于更高的权力和媒体的力量，来指责案件的公正性，于是案件有可能又被推翻重审。道路奔走、权门呼号，都是为了一个更有利于自己的终极性结果。于是使得原来的一点点不公正，随着自己的不断投入，不断地放大。地方为了使案件判决不被推翻，形成攻守同盟。在这种情况下，案件一旦被揭露就成了千古冤案“杨乃武与小白菜”，很多人就会因为案件的败露而落网。我们仿佛是为神的社会制定规则而非一个有缺陷的人的社会制定规则。

　　检察院的权力有这么多弊端，我们必须考虑对这一权力进行改革的取向问题。我的基本倾向是：检察院与司法行政部门合并，使其真正成为行政权力的一部分。我给检察权的定义是由司法官来行使的行政权，即由司法职业人士来行使一种主动追诉的权力。根据这样的定位，检察院将不再行使对法院的监督权，仅仅是检控权力的行使者。国家的司法部长，同时也是这个国家最高的检察长。检察院的朋友不必担心这样改革以后，检察官的权力就下降了。一种权力是否真正是一种有效的权力，并不在于法律条文上给它规定了多少权力，而要看它真正掌握的权力有多大。

　　如果能够使检察权力合并到司法部，能使法院的权威得到应有的保护，使人权得到相应的保障，当然是很理想的状态。但是，我们也会有一个担心：法院的权力不受监督怎么办？从根本上来说，我们应该谋求内部的监督，也就是职业共同体的形成，职业共同体内的行规意识的形成，一个法官作了某些事情，尊严都没有了，同事看他的眼神都是鄙视的，使得他感觉或者不如死掉，这样的内在机制就变得很强有力。

　　如何理解司法独立

　　贺卫方：大学是由学者和学生组成的，法院是由法官们组成的机构。我们可以说白宫里只有一个首脑，那就是总统本人，但是我们一定不可以说最高法院的院长就是惟一的主人，因为这涉及到司法权力最基本的理解———法院的权力是由每个法官来行使的，美国的联邦最高法院是由九个大法官平分秋色，每个人都有平等的机会行使相同的权力。不仅最高法院，任何一个级别的法院都是法官为自己所审理的案件负责的机构，这与行政权力的设置不同，行政权力是一种首长负责制，首长一声令下，大家集体出动就可以完成任务。

　　我们长久的历史发展进程中，只有一种综合性的行政权。这种治理意识，使得我们缺少对不同权力内在机理的理解，我们不能理解这样的权力如何构造，没有这样的知识，使我们在制度建构上没有想象力，我们想象不出来有一种机构是没有上级的，有一种官员是没有上级领导的。所以在我国法院中就出现了这种三六九等的模式设计，甚至建立了对于主审法官的审判权进行赤裸裸的干预的审判委员会制度。

　　司法独立应该从三个层面理解：1.司法机构独立与外部机构权力的干预。2.上下级法院相互独立。3.每个法官的独立，没有上司。三个层面缺一不可，我们现在的宪法大至已确立了第一个层面，第二层面有个条文规定，上级法院对下级法院进行监督，但是如何理解这个监督还不很清晰，也许是暗示上下级法院相互独立。中央政法委正在主导一个司法改革整体方案，我们拭目以待，是否能建立起既摆脱外部干预又上下级独立的制度模式。

　　最难的就是我们说的第三个层面，即每个法官是独立的。这种难与司法公信力的确实有密切关系，现在社会上充满了对法官的不信任、对司法权的不信任。所以现在就要对其进行监督。我还记得《工人日报》曾经有过的一个通栏标题：腐败阴影笼罩神圣法律。整个社会如此不信任法院和法官，我们没有办法获得一个契机来建立确立每个法官都独立的制度。有问题，就不让它独立，就对它进行监督，越监督越自暴自弃，又出问题，于是更加强监督……最后变成了一摊糊涂账。我觉得现在还是应该有壮士断臂的勇气，宁愿付出一定代价，甚至出现一个更糟糕的状态，然后慢慢的走出这样一个恶性循环。

　　萧瀚：我曾设想过，立法机关能否专门制定一部《司法公开法》或者最高法院作岀一个十分具体的关于司法公开的司法解释，将司法公开原则落到实处，否则所谓公正司法云云只是空话。

　　贺卫方：我认为应该把法院的每一份判决书都上网公布，而且把判决书中涉及的证据也同时公布。

　　我对于审级制度的一个基本看法是，赞成三审终审制同时废除所有的审判监督程序。在我们新的司法区划建立以后，再通过三审终审制建构既能保证司法决策的神圣又能保证司法决策的稳定的制度。

　　与审级相关联的还有我们的管辖制度，我们应该设法废除级别管辖的概念。一个案件的审理法院要看金额的大小、涉及案件人的地位高下，一个部长的离婚案件就要中级法院来一审。我们应该尽量避免最高法院变成一个二审法院，而应该让最高法院只是法律意义上的审查机构，从而将有限的资源用于国家司法标准的统一。因为现在法院是按照诉讼标的额收取诉讼费，现在最高法院很热衷于对标的额很大的经济案件的审理，一个案件能给法院创造很大的诉讼费收益，法院就变成了“公司”。如果最高法院仅受理少数的涉及法律争议的案件，就没有很多机会收钱。我认为我们应该重新反思最高法院在国家司法体系中的作用，这种反思将直接影响最高法院的基本模式设计。如果最高法院仅致力于带有宪政意义和法律准则统一意义的案件的审理，我们的最高法院就不需要这么多法官。最高法院300多名法官忙忙碌碌地在干一些日常俗务，这是不正常的。为什么许多国家的最高法院法官都出身于教授，这是因为不涉及到对事实的判断，最需要的不是日常经验，而是学者的理论和知识。我们对最高法院角色的不同构想将会直接决定那里的法官的选任标准。另外，人数少的机构在政治方面有可能成为更重要的机构。管辖、审级、不同层次法院的分工等问题都与我们所谈的司法权配置相关。