——兼评《国家、市民社会与法治》刘雪松

　　近些年来，西方一些学者开始把传统的“国家—市民社会”的“二分法”推进到了“国家—经济—市民社会”的“三分法”，并运用这一理论对其民主与法治的困境和趋向进行深层描述。在俄罗斯、东欧等转型国家，以及日本、韩国等东亚国家，市民社会与法治发展的研究也日渐兴起。近年来，市民社会理论已同样进入我国法学界，并且对当下法治研究进路产生了不容忽视的影响。

　　我们知道，当前法治研究面临的一个突出的问题，是如何才能在中国实现法治。为此，学者们多有关注，有的表现出了对西方法治的仿制情怀，有的表现出了对本土资源的热切崇尚。然而，在某种程度上讲，这种研究根本上仍偏重于法价值（工具理性和价值理性）和法制度（包括非制定法的“法律”）层面，而忽略了法治的深层社会结构基础层面，至少是对其关注不够，而这恰恰是法治得以生根、发展和正常运行的必要条件。值得注意的是，近年来法学界的一些学者开始引入市民社会理论进行法学和法治问题的研究。《国家、市民社会与法治》（马长山著，商务印书馆，2002，以下简称《法治》）一书，就是触及法治深层根基的一种重要理论尝试和努力。

　　史学、人类学、社会学的研究成果表明，普遍利益与特殊利益、公共生活与私人生活、国家权力与个人／群体权利、国家与社会成为贯穿人类历史的中轴线和主题。政治、经济、法律及文化的发展无不沿着这一中轴线和主题而展开。为此，从亚里士多德、西塞罗到洛克、黑格尔、托克维尔、马克思再到葛兰西、哈贝马斯、基恩、柯亨和阿拉托等等，都对国家和市民社会关系给予了极大的关注。恩格斯甚至把“决不是国家制约和决定市民社会，而是市民社会制约和决定国家”标示为马克思主义唯物史观的“基本原理”。事实上，作为调控人类社会生活和规约人的行为，具有普遍有效性的社会规则的法律，是无法离开这一历史发展的中轴线和主题的。就是说，法律从它产生那天起，就立足于普遍利益与特殊利益、公共生活与私人生活、权力与权利、国家与社会矛盾发展关系的基础之上，因此可以说，市民社会构成了法治的社会根基。《法治》正是从市民社会理论这一深层维度出发，以利益分殊、权利（权力）均衡、国家与市民社会互动为基点，对法治的产生、演进、运行及发展趋向进行深入研究的，并得出了“市民社会与国家的互动发展关系构成了法治的基础和界限”，进而以此来关照西方法治走向和后发现代化国家的法治进程，这就赋有了对法治更深入、更根本、更总体化的解说力。

　　另一方面，人类历史演进既是“总体性”的，又是“地方性”的，作为社会历史现象的法治也是如此。就是说，法治有它共通的价值、原则、规范和社会基础；另一方面，法治又因其社会文化、历史传统、风俗习惯、社会结构等等的不同而纷呈不同的发展样态。但是，不论是西方法治还是东方法治、“先发”法治还是“后发”法治，都是“全球法治文明”丰富而重要的组成部分，而且，它们又都是“非自足性”的和“未完成性”的。这样看来，中国法治进程中对外的借鉴和“移植”是必不可少的，但是对内的“地方性”挖掘和弘扬也应给予充分关注；同时，中国法治进程的“理性建构”自然不可或缺，然而“经验性变革”亦十分重要。《法治》对市民社会与法治的深层分析就较好地把握了这一点，意在克服“零和博弈”的思维范式而确立“超越反思性”来对待中国法治进程。

　　正像所有理论一样，市民社会理论及其法治观也并非完美的。尽管这一理论已意识到并尽量避免西方“君临东方”的理论路径，力图实现对西方经验与东方道路、传统与现代乃至后现代的反思和超越，但我们仍可看到某种西方范本的“普适性”意向或理论痕迹。这无疑使其对中国市民社会与国家的特殊发展路径，尤其是20世纪初以来中国市民社会的孕育发展与民主法治的内在关联的研究产生某种限制。此外，市民社会构建及其多元权利主张和多元价值诉求，在面对中国文化传统和现实发展的时候，毕竟有太多的事情需要去做、有太多的问题去需要思考和解决。在严格意义上讲，中国并没有市民社会的“传统”，虽然改革开放后“小政府、大社会”的格局日渐形成，市场经济和私人领域获得了迅速发展，但它与西方经数个世纪发展而成熟起来的市民社会还是难以同日而语。当然，中国的市民社会应是“中国的”，西方国家也在对其市民社会与国家的互动发展关系进行着深入反思。但是，市民社会毕竟有很多相通的内在气质和发展样态，与此相对照，中国市民社会的真正形成尚需经历一个错综复杂的过程。然而，我这里绝不是说中国市民社会的构建希望渺茫，更不是说中国法治进程可以忽略市民社会的发展，而是意在强调市民社会理论话语之于中国法治进程的重大意义和作用不应过于理想化，对市民社会的构建也不应操之过急。为此，应加强中国市民社会具体培育构建与法治进程的实证研究，解决其中具体的现实问题，从而促进中国市民社会的发育和成熟，使其多元利益得以充分发展，多元权利得以生成，多元价值得以共生，并经互动整合而形成现代市民社会的精神气质。只有这样，它才能真正地推进中国民主法治进程，市民社会理论法治观的理论旨趣也才能更有效地注入社会现实，其理论作用也才能更好地发挥出来。这需要更多的学者及其更多的进一步研究来完成。