本报记者周牧

　　由本报在全国率先报道的“乙肝歧视”诉讼案，在国内媒体引发了一波又一波《宪法》司法救济呼声的热浪。连日来，安徽青年张先著(之前化名张杰)的命运，牵动了全国上亿的乙肝患者及病毒携带者(以下简称乙肝患者)的关注。他与安徽省芜湖市人事局发生的行政诉讼纠纷，在一定意义上，已经不在是他个人的事了。正如他在昨天接受本报记者的采访时所说：“这场官司有可能影响到我和1.2亿人的命运。”

　　这场因乙肝歧视引发的行政诉讼，被称为是1.2亿乙肝患者为了维护自己的平等权利，吹响了我国反乙肝歧视的第一声号角。这场引人注目的诉讼，不例外地受到了青年学者王怡的高度关注。日前，本报记者独家专访了这位行政法、宪法学者。

　　这是一场“有选择”的诉讼

　　“1.2亿乙肝患者，这是一个什么样的概念？我们对他们的生存环境知道多少？”在成都市人民西路一间书局二楼上的茶楼，30出头的九鼎公共事务研究所研究员、成都大学讲师王怡发出了这样一个问题。

　　透过周一超绝望之下杀人的案件、透过张先著的诉讼征程，人们隐隐地看到了乙肝患者所面临的不利地位。王怡说，这样一个庞大的人群利益受到忽视、受到不公正的待遇，让人难以想象。而有关部门从制度上采取的歧视行为，同样是不能让人原谅的。与张先著一案的代理人、四川大学法学院教授周伟交往密切的王怡说，其实法学界早就对注意到这一不公正的现象。

　　周伟教授也曾告诉记者，他在很早之前就在寻找那些愿意站出来、向乙肝歧视发出挑战的人。曾经也有一个乙肝患者表示愿意提起行政诉讼，但最后这位患者还是选择了回避。所以，他通过“肝胆相照”这个网站，积极寻找这样一个提起“宪法诉讼”的突破口，最终张先著站了出来。

　　什么是歧视

　　王怡以学者治学的态度，首先分析了“歧视”的含义。他说，所谓歧视就是社会对待一个人的态度不是根据他的行为，而是根据他的身份。从周一超案和张先著案可以看出，是行政部门制定的文件根据他们所隶属的乙肝群体，而不是根据能力和实际表现就剥夺了他们的考核资格。这就是一种歧视。

　　“一个人被歧视的后果是什么？那就是你再努力都没有用。在制度的堵截下，被歧视人失去了宪法的保护。”规则上的歧视，是不容易让人发现的。张先著告的是芜湖市人事局，其实他是在和《安徽省国家公务员录用体检标准》叫板，和《标准》背后的当地政府立法叫板。国家的根本大法居然让位于下位法，让位于连规章都说不上的部门红头文件，这就是目前造成乙肝患者有苦说不出的原因之一。王怡对宪法不被尊重的现象深感担忧。

　　立法保护乙肝患者权利是立法崇拜的表现(小)

　　张先著一案出来后，有些乙肝患者发出请求，要求国家针对乙肝歧视起草一部法律，保护他们的合法权利。“这其实是一种误区，也是我国民众对立法崇拜的具体表现。”王怡说。

　　“很多群众产生了一种认识误区，一旦某些权利受到损害，他们就希望国家为此制定一部相关法律进行保护。”他说，目前从宪法到各个下位法都有保护人的条文，只是在落实的时候，在一些地方走了样。在这里，王怡揭示了本案可能会出现的积极意义：在诉讼中落实宪法赋予每个人的权利，在诉讼中推动法律的进步。

　　乙肝第一案的4种可能走势

　　行政诉讼属于举证倒置的范围，在此案中，芜湖市人事局其实也没有多少证据可以提交。王怡认为，单纯就案件而言，本案比较简单。2001年的“齐玉苓受教育权一案”最高法院的批复开创了民事诉讼可以援引宪法来确认侵权的先例。王怡希望，在乙肝歧视案中，行政诉讼也可以援引宪法来确认侵权。他预测了此案的4种可能的结果。

　　其一，原告侵权，因举证不能而败诉。他分析说，张案的特点和优势，是芜湖人事局取消他考核资格的决定，直接依据一个低于行政规章的红头文件。这就降低了案件的难度。在目前的行政诉讼法中，作为判决依据的必须是行政规章以上(不含规章)的规范性文件。规章及以下的政府文件，法官在理论上有完全的裁量权和审查权，可以认定其侵犯行政相对人的合法权益而决定不予适用。而人事局不可能举出规章以上的有效证据，这样根据行政诉讼的特点，因为人事局将因为举证不能而败诉。

　　其二：认定原告侵权后，引用宪法条文支持原告。王怡认为，如果是这个结果，将实现本案的最大价值。法官在认定原告合法权益被侵犯时，援引宪法所规定的“法律面前一律平等”平等权、“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理经济和文化事业，管理社会事务”的政治权利、“公民的人格尊严不受侵犯”的人格和隐私权等三项权利为依据，判决原告败诉，这将实现宪法司法化的延伸。第二，法官出于某种慎重不直接援引宪法，而以其他的理由(如解释权的转授权违背了立法法，或《体检标准》违背了公务员条例关于“平等”原则的规定等)来决定不予参照。这样尽管没达成“宪法司法化”的诉求，但仍具有“司法审查”的意义。即通过行政诉讼让法官对规章以下的政府规范性文件进行审查，对其中不合法的不予适用。

　　其三：《体检标准》为依据，确认原告的行政行为合法。这样，一审法院将在一场本身可以具有巨大意义的行政诉讼案中无所作为。

　　其四：在诉讼期间，原告否决了当初对张先著体检结论，主动根据复查结果来纠正行政行为，或者进行再次的身体检查。

　　这4种可能的结果，王怡从法学的角度，最希望出现第1、2种的结果，“它将推动我国的法治建设进程。这需要法官具有极大的勇气。”

　　“如果是第4种结果，这好比给正在打气的球，用针在上面扎了一下。”王怡这样说道。

　　《成都晚报》供新浪独家稿件

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