撰稿／王 怡

　　如果把普遍的“恶意欠薪”仅看作农民工弱势地位的后果是不够的。因为欠薪是更普遍的“欠债”现象的一部分。“恶意欠薪”只是严重的欠债现象在最弱势的债权人——农民工群体身上的一种集中爆发。固然是茄子拣最软的捏，但一个债务人凭什么握有“捏”的权力？所以更根本的问题还不是农民工总被老板们排在还债的最后顺序。还债总是有顺序的，也总会有债权人被排在最后顺序上。问题是被排在最后的人是不是就注定遭殃呢？

　　承诺不兑现其实是一种私法领域内的特权，“恶意欠薪”的本质是一种暴力，一种消极形式的私人暴力。而国家在私法领域要做的唯一一件事，就是用法律的强制力去取代承诺不兑现的特权。这种强制力进入一份劳资合同的法律途径是民事诉讼。

　　但我们现在有两个问题，一是诉讼成本太高。对劳工来说因为司法腐败和法制的不健全，打官司的风险也太大，尽管最高法院最近才发出了“快立案快判决快执行”临时政策。而欠薪现象最严重的一些行业如工程建设，似乎都和一些地方政府有着千丝万缕的联系。这使《劳动法》规定政府对“欠薪”可以处以欠薪额1—5倍罚款的规定基本上没有得到有效执行。而对资方来说，就算输掉一场欠薪官司，在还本付息之外他额外输掉的金额并不大。只要输官司和判决执行的可能性不是100％，那“欠账不赖账”就是老板们一种成本很低的选择。

　　解决这些问题需要另一篇文章去讨论。但从技术角度看，我们面临的另一个问题是如何维护那些被排在最后顺序的债权人的利益？因为就算老板们把职工列在还债首位，总还有其他的倒霉蛋（教师，小供货商、球星甚至算不上弱势群体的银行）被压到最后去。而我们在有关制度上缺一个由债权人掌握主动权的狠招，那就是申请破产的非讼程序和整个破产制度。

　　“恶意欠债”之所以在中国如此普遍，技术上和一个良性破产制度的长期缺席是密不可分的。在一个法治成熟的环境下，债权人面对被拖欠的债务，有两种诉讼的技术选择，一是提起普通的民事诉讼，要求还钱。但这种诉讼是有前提的，即可以确定被告有足够的钱还债。否则被告把有限的钱先还给别人或拿去挥霍了怎么办？这时就需要一种司法技术，去限制被告处置自己财产的权利。即在债务人“不能清偿到期债务”的时候申请法院宣告债务人破产。一旦被宣告破产，债务人的财产事实上就被冻结了，甚至这之前的一些财产处分都会被追溯为无效。

　　只有这样才能从根本上改变债务人与债权人之间僧多粥少的地位。因为“僧多粥少”的局面会造成债务人的优势，并使产权的界定变得不再重要。如集体食堂中大家排队买饭，饭在产权上是属于排队的职工而不是属于大师傅的，但这不重要。重要的是大师傅掌握着勺子，他可以给谁多些给谁少些。所以债权人们必须反过来巴结债务人。最近一本畅销书《硬球：政治是怎样玩的》讲了一个故事，一位参议员在酒会上问侍者多要一块黄油，侍者拒绝了。参议员说你知道我是谁吗，我是某某。但侍者说你又知道我是谁吗，我就是分黄油的那个人。

　　普通的民事诉讼是无法改变这一场面的。如果黄油本来就是你的，你去告他，他就先一步把黄油全都给了别人。所以诉讼的关键是必须同时把那个勺子抢过来。这就是破产清偿程序的意义之一。这也是为什么破产制度不能限于法人，而必须把自然人破产也包括在内的原因。私人老板开办的企业尽管可能没有法人资格，但同样需要一个破产清算程序来保障普通债权人（尤其是弱势的债权人）获得公平受偿的机会。

　　正因为“不能清偿到期债务”不仅会导致普通诉讼，还将导致债务人的全体财产面临被清算的危险，所以被几个债权人联合申请破产就成为任何企业都会竭力避免的噩梦。这个官司无论输赢都是打不得的，企业就算真的没钱都会想方设法找钱来还债，或者为债权人提供额外的担保。除非不想混了，否则“我没有钱”这句话是万不能轻易说出口的。

　　但在我们这里，“我没钱”甚至成了欠债企业的一句口头禅。我们的第一部正式的《破产法》历经十几年的犹豫至今仍然不能出台。一个企业365天可以天天处在“到期债务不能清偿”的状态，但债权人却不能申请它破产。一旦企业不会因为欠债而被申请破产，企业就永远都是那个分黄油的人。企业和个人的破产制度不仅是市场优胜劣汰的结果，也是法律对付承诺不兑现的一项釜底抽薪的技术。这一狠招的缺席，使农民工和其他债权人从根本上失去了迫使企业偿还单笔债务、或坐下来谈判的最厉害的手段。（作者为九鼎公共事务研究所研究员，成都大学法学学者）

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