2003年12月22日，北京市第二中级人民法院公开开庭宣判北京市二商集团告国家商务部（原国家外经贸部）的行政诉讼案。法院支持了原告北京市二商集团的诉讼请求，宣判撤销原国家外经贸部行政复议决定。国家商务部一审败诉。这是国家商务部（原国家外经贸部）在建国以来第一次因纠正下级行政机关的具体行政行为而成为行政诉讼的败诉方。此判决结果不但令国家商务部震惊，也在社会上引起广泛反响。

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　　10年前，北京市二环以内的工厂开始纷纷向城外搬迁，位于这种黄金地段的工厂厂长颇令人艳羡。

　　如果不是横生了那么多的枝节，在北京市朝阳区新源南路1-3号这个地方，在原北京市糕点五厂的宽阔厂区之上，在希尔顿饭店、燕莎友谊商城、昆仑饭店等高档建筑群中间，可能早就矗立起了一座“北京嘉利来世贸中心”，而不是现在这样还是“一个大坑”。然而有时候，事情的发展偏偏就超出人们的想象。“嘉利来”这三个字最终并没有因为完美的建筑而引人瞩目，反是因为牵出了一系列的行政官司而熟为人知。

　　时运不佳，嘉利来四年仅挖一坑

　　1994年9月19日，北京市糕点五厂的上级———北京市食品工贸集团总公司（现北京市二商集团前身）、北京恒业房地产公司（现北京星河房地产综合开发有限公司）与香港嘉利来（国际）集团有限公司签订了一份合同，约定成立“中外合作北京嘉利来置业有限公司”，合作建设集购物、餐饮、娱乐、办公为一体的综合设施建筑。

　　合同书约定了合作方式：二商集团（合作甲方）负责拆迁及其它事宜；恒业公司（合作乙方）负责办理批准登记注册、领照手续及前期项目征用土地及开工事宜等；嘉利来公司（合作丙方）则提供注册资金1200万美元及负责筹措投资总额与注册资金之间的差额。

　　1995年1月4日，北京市外经贸委批准了北京嘉利来公司的合同与章程，市政府向合作公司颁发批准证书。3月30日，北京嘉利来公司收到国家工商局颁发的营业执照。

　　1995年4月28日，北京华威会计师事务所向合作公司出具213号《验资报告》，确认嘉利来公司在内地的下属企业汇通公司共向合作公司所开账户内汇入人民币6500万元，折合美元771.5万元，占全部注册资金的64.3％（汇通公司是嘉利来公司董事长之兄的公司）；1995年11月17日，北京培正会计师事务所给合作公司出具了118号《验资报告》，确认嘉利来公司用港币直接在香港支付了合作公司兴建项目的设计费、工程策划费、工料测量费折合美元203万余元；此外还在11月3日向合作公司账户内存入250万美元。两份《验资报告》表明，嘉利来公司1200万美元已足额投入，合作公司随后出具了《股东出资证明书》。

　　1996年9月23日，经香港嘉利来公司牵线，韩国大宇公司与北京嘉利来公司签订了总额达2.35亿美元的施工《贷款协议》，其中3500万美元为施工前贷款，大宇公司要求香港嘉利来公司以其在合作公司中的30％的股权作为贷款的质押。当双方达成《股权质押合同》之后，11月8日，韩国大宇公司将3500万美元汇入合作公司账户，合作公司用这笔钱基本完成了工程的准备工作。

　　1996年11月21日，培正会计师事务所又接受合作公司委托出具了1030号《验资报告》，将11月8日汇入的3500万美元中的1200万美元再次作了出资验资。

　　直到此时，几方合作可谓愉快。二商集团获得了补偿费、拆迁费、土地出让金返还费上亿元，因而对于嘉利来公司是人民币出资还是美金出资并不深究，合作公司也取得了土地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、建设工程开工证以及外销预售许可证———“五证俱全”，套用房地产业常能听到的一种说法就是，这个项目已经做“熟”了，只要韩国方的贷款到位，就万事大吉。即便贷款不到位，还可以找商业银行贷款。

　　然而1997年下半年爆发了“东南亚金融危机”，随后嘉利来融资多米诺式轰然倒塌：韩国大宇公司的资金中断，房地产市场低迷导致预售楼花筹集资金的路根本走不通，继之政府出台的限制向高档房地产项目发放贷款的政策，又使合作公司国内融资的方案成为泡影。

　　1997年11月底，“北京嘉利来世贸中心”停工，一停就是4年。

　　一纸批复，合资方被罚出局

　　2001年，在申奥成功等利好形势下，房地产业发展迅猛，全国房地产投资增长到7378亿元，比上年增长29.8％。而其中至少75％的资金来自银行贷款。

　　2001年6月4日，二商集团、恒业公司向嘉利来公司发出《催缴出资通知书》，要求嘉利来公司一个月后开始分期提供合作公司恢复开工及建设项目所需资金，逾期未缴付或者缴清，视同放弃在合作公司中的一切权利，自动退出合作公司，将提请变更投资者。

　　8月24日，北京市工商局向合作公司发出《限期出资通知书》，内容为：“嘉利来公司因认缴注册资本出资不符合有关出资规定，限合作公司丙方嘉利来公司15日内提交外汇管理部门出具的境内投资企业人民币再投资证明文件，否则30日内履行出资1200万美元的出资义务。”

　　9月25日，北京市工商局企监处给北京市外经贸委外资处出具一函，其中手写内容为“截至2001年9月25日，我局未收到嘉利来公司的人民币再投资证明、出资1200万美元的证明、中国注册会计师或者有关机构的验证材料，我局拟对嘉利来公司依法行政。”就在同一天，北京市外经贸委收到了二商集团递交的《关于申请批准北京嘉利来房地产有限公司更换外方投资者的请示》，申请终止原合作合同，更换合作者。两天后，北京市外经贸委向二商集团发出同意二商集团单方变更合作伙伴的《批复》（即627号文），同意变更后的合作伙伴为二商集团（甲方）、安华公司（乙方）、美邦公司（丙方）；同意合作各方签订的合同、章程、修改协议及公司组成新的董事会；同意更名为北京美邦房地产有限公司，全面继承并清理欠合作公司的债权债务。隔日，北京市外经贸委向新的合作公司颁发了《批准证书》，9月30日，北京市工商局向其颁发了《营业执照》。

　　行政复议，嘉利来重见希望

　　在此情况下，嘉利来公司于2001年10月25日向对外贸易经济合作部提起行政复议申请，认为《批复》缺乏充足的事实依据，请求撤销北京市外经贸委627号《批复》。外经贸部审查后认为，该《批复》存在如下不妥之处：“一、没有经过司法或仲裁机构确认，就默认北京二商集团公司为守约方，而判定嘉利来公司未履行出资义务，对事实有失查证。二、原出具《验资报告》的会计师事务所未经相关股东和合作公司申请，事隔6年后单方面撤销原《验资报告》于法无据，而外经贸委据此以认定嘉利来公司未出资，属对事实认定错误，法律定性不妥。三、嘉利来公司以部分人民币投资、未提供其所投资企业的利润分配证明，从履行合同的角度看存在问题，但不应导致被取消股东资格的后果，北京市外经贸委在此问题上适用法律不妥。四、《国家行政机关公文处理办法》明确规定，部门内设机构除办公厅（室）外不得对外正式行文。而北京市外经贸委依据北京市工商局企监处的一纸手写便函就认定嘉利来公司未履行出资义务，就认定事实而言，过于草率和不严肃。”遂于2002年7月2日作出撤销北京市外经贸委《批复》的决定。9日，《行政复议决定书》送达各方。

　　2002年7月19日，二商集团向北京市第二中级人民法院起诉外经贸部（现国家商务部），要求法院撤销《行政复议决定书》。

　　一审判决，国家商务部败诉

　　第二中级人民法院在正式开庭前，先开了两次预备庭。之后，于2002年9月10日、19日、27日，3次公开开庭审理此案，在国家行政学院进修的数十位省部级领导干部也被邀请旁听审理，见证了庭上几方诉讼代理人的唇枪舌剑。27日开庭结束时，审判长宣布此案的法庭开庭审理结束，但是没有当庭宣判。

　　2003年7月29日，即外经贸部《行政复议决定》发出一年之后，国务院办公厅下发了“国办函[2003]51号”《国务院办公厅关于抓紧依法督促执行原对外贸易经济合作部外经贸法函[2002]67号行政复议决定的函》，要求国家商务部、北京市政府督促原北京市外经贸委和有关方面限期依法做好行政复议决定的执行工作。

　　就在同日，香港嘉利来公司得到一个消息，取代了嘉利来公司股东地位的香港美邦公司在港以数千万的价格转让了其在合作公司中的股权。

　　8月14日、12月22日，国家商务部向原北京市外经贸委（现商务局）下发《责令履行通知书》、《再次责令履行通知书》，明确要求其立即执行《行政复议决定》，立即下发恢复北京嘉利来房地产有限公司各合作方股东地位的书面通知，最后期限是2003年12月25日。但直到2003年12月22日下午4时，也就是离商务部最后期限仅剩下三天的时候，北京市第二中级人民法院开庭了，并于当日宣读了法庭判决书。

　　判决书认为，嘉利来公司是否依法、依合作合同约定履行了出资义务，是嘉利来案件争议的焦点，法院有必要对此事实进行认定。而外经贸部对此事实认定不清，对事实的认定性质有误。法院同意《行政复议决定书》中对北京市工商局、北京市外经贸委出具部门便函并据此作出使嘉利来公司丧失企业股权的行政行为不规范、不严肃，但是认为这种程序上的不规范并不影响工商机关对嘉利来公司出资情况查处认定结论的合法有效。

　　法院认为“外经贸部确认北京市外经贸委适用法律不当的理由不充分”。另外，法院认为外经贸部作出《行政复议决定书》的期限超出了《行政复议法》规定的，故而程序上存在“瑕疵”。法院最后判定外经贸部败诉。

　　2004年1月6日，国家商务部向北京市高级人民法院上诉。《上诉状》中认为此案作为行政诉讼案，法院应对外经贸部作出的行政复议决定的合法性进行审查，而二中院却越过这一问题“直接介入合同当事人之间的民事争议中去”，并认为这才是本案的核心问题；法院既确认了外经贸部提供的证明嘉利来公司已经出资的3份《验资报告》和《股东出资证明书》的真实性，又肯定了二商集团提交的“撤销验资报告的决定“的真实性、合法性，自相矛盾。

　　早些时候，应松年、袁曙宏、姜明安、刘凯湘、车丕照、马怀德等我国几位法学家就此案进行过深入讨论，他们一致认为：“这是一宗涉及违法行政、超越职权、滥用职权的典型案例。”“依靠政府行政权力违法干预企业间民事纠纷的案件时有发生，但在这个案件中，也让我们看到了国家外经贸委依法行政处理问题积极的一面。”

　　现在，这场官司正行进在法定程序中，人们等待着北京市高院的终审判决。“嘉利来世贸广场”依然搁浅，谁会是最后的赢家？会有最后的赢家吗？

　　商务部案暴露行政机关权力行使四大问题

　　对嘉利来公司投资币种和资金来源方面的瑕疵如何定性，各方有着不同看法，在终审判决生效之前尚难定论。但此前已有专家提出，通过本案，行政机关在权力运作方面的不规范问题逐渐浮出水面。

　　问题一：行政机关的内设机构能否对外发文？

　　2001年9月25日，北京市工商局企监处向北京外经贸委发函，称未收到嘉利来公司出资证明的相关材料。这份公函是手写便函。

　　国务院发布的《国家行政机关公文处理办法》第十五条第二款规定：“部门内设机构除办公厅（室）外不得对外正式行文。”

　　商务部认为，这份《便函》是北京市外经贸委作出627号批复的主要事实依据。而《便函》是北京市工商局企监处写给北京市外经贸委外资处的，其行文主体和格式都违反了《国家行政机关公文处理办法》，所以不能产生法律效力。

　　问题二：更换股东这样的重大事项，批复机关应否通知被更换的外商？2001年9月27日，北京市外经委作出627号批复，将合作各方变更为北京二商集团有限责任公司、北京安华房地产开发有限公司和香港美邦集团有限公司，合作公司也更名为北京美邦亚联房地产有限公司。这份批复意味着香港嘉利来被清出局。随后，9月28日北京市外经委即向“新合作公司”颁发了批准证书，9月30日北京市工商局向“新合作公司”颁发了营业执照。就这样，从2001年8月23日至9月27日，在短短一个多月时间内，在未被通知的情况下，嘉利来公司被逐出了合作公司。

　　问题三：企业能否为行政行为的法律后果提供经济担保？

　　2001年7月10日，二商集团向市外经委呈交了一份《担保书》，内容大意为：如因二商集团向经贸委提交了不实文件、事实及未履行申请权、权力主张所必需的法律与行政程序，以及外经贸委因核准该申请招致行政复议及行政诉讼和（或）因涉及司法程序而产生任何数额的经济损失或支出行为，二商集团将以现金形式无条件全额承担。

　　问题四：下级机关可以不执行上级机关的行政复议决定吗？我国《行政复议法》规定：行政复议决定一经送达，即产生法律效力。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议决定书一经送达，即产生法律效力。”第三十七条规定：“被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。”

　　北京市商务局并没有按照原外经贸部的行政复议决定，恢复香港嘉利来公司的股东地位。

　　争议焦点:北京二中院该审什么?

　　这起行政诉讼的焦点究竟是什么？北京二中院和商务部的观点迥异。二中院的一审判决书指出：“在本案中，嘉利来公司是否依法、依合作合同约定履行了出资义务，系争议的焦点问题。……因而有必要对嘉利来公司的出资事实进行审查认定。”

　　商务部则认为这一认定是错误的。商务部在上诉状中指出：《行政诉讼法》第五条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，作为行政诉讼，本案一审法院本应当审查外经贸部作出的行政复议决定的合法性，但一审法院却始终以香港嘉利来公司是否依法、依合作合同约定履行了出资义务为核心，越过审查行政机关的具体行政行为直接介入合同当事人之间的民事争议里去了。一审法院错误地确定了本案审查的核心问题。

　　背景资料:67号行政复议决定的由来

　　2001年9月27日，香港嘉利来国际（集团）有限公司在其与北京市二商集团有限公司（北京二商集团）、北京恒业房地产综合开发经营公司（恒业公司）合作成立的北京嘉利来房地产有限公司（合作公司）中投入巨资而形成的股权，经合作公司中方北京市二商集团单方面申请，被原北京市外经贸委一纸“京经贸资字627号《关于北京嘉利来房地产有限公司更换合作方的批复》”给了另外一家香港公司。

　　香港嘉利来国际集团有限公司认为，上述变更合作公司股东的行政行为违法，而且在整个过程中存在着大量违法、侵权情形，遂于2001年10月25日向原国家外经贸部提起行政复议申请，要求依法撤销原北京外经贸委的627号批复。

　　2002年7月2日，原国家外经贸部作出外经贸法函【2002】67号行政复议决定，以“认定事实不清，适用法律不正确”为由依法撤销了原北京外经贸委627号《批复》。