“如果张五常认为市场经济可以没有反垄断法，那么他的言论是非常可笑的。”--王晓晔

　　　　　　以防止出现微软式垄断大鳄

　　编者按

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　　根据本周的迹象，美国微软与欧盟委员会达成和解的可能性仍在变小，欧洲媒体已经开始猜测微软承受罚金的实际而非理论数额。

　　经过对150多家高科技公司长达近4年的调查，欧盟委员会提出的两项反垄断指控毫无动摇：微软的视窗操作系统只和微软自己的服务器软件兼容，损害了使用其他操作系统的竞争者；微软通过在视窗中捆绑媒体播放器，破坏了市场竞争和产品创新。

　　然而，随着欧盟完成全部裁决程序最后期限的日益临近，对于中国软件业及反垄断立法来说，“隔岸观火”态度已经转变，取而代之的是务实的比较研究和立法对策。中国著名反垄断法学者王晓晔此间接受《国际先驱导报》采访时表示：中国的反垄断法近年必将出台。

　　国际先驱导报记者年祝康报道

　　市场竞争的有力“钝器”

　　《国际先驱导报》：中国的反垄断法尚在酝酿之中，它是市场经济的产物。在成熟的市场经济体制里，反垄断法主要发挥哪些作用？

　　王晓晔：反垄断法通常有三个方面的作用。一是禁制卡特尔，即禁止企业的联合定价；二是企业合并问题。它并不阻止所有企业的合并，但一旦某些合并影响了市场竞争，比如波音在合并麦道前已在民用航空市场占到了超过60%的市场份额，合并后将加强它的市场支配地位，这就属于非法。这个问题不难理解，就如今来说，假如波音公司和空中客车合并，国际用户和消费者肯定将不得不接受一个比较高的单方面价格。所以，必须对企业合并进行控制。

　　第三个方面就是类似微软这样的情况。企业已经在市场上取得了垄断地位，取得了市场的支配地位，它在市场上已经可以为所欲为，比如它通过搭售行为，把浏览器和媒体播放器“绑架”到它的操作系统里。消费者买了视窗操作系统也就同时购买了它的浏览器和媒体播放器。很明显，操作系统和浏览器是可以分割的两个市场，微软公司通过这样的绑架行为就使其他企业难以进入浏览器市场，损害了竞争者的利益；另一方面，从微软不断发布的补丁来看，消费者接受了它的垄断地位，接受它的产品，却也不得不接受了它的补丁！这损害了消费者的利益。而且，即使微软说它的浏览器等是免费的，但是谁会认为那是免费的！没有免费的午餐！事实上，操作系统的价格是“一揽子定价”的结果。

　　《国际先驱导报》：2月1日，德国媒体猜测欧盟考虑对微软实施罚金1亿欧元。欧盟一再推迟判决期限，罚金也可能减少。这是否意味着欧盟的反垄断法不够有力？

　　王晓晔：虽然这个官司打了很多年，但不能说欧盟的反垄断法不够有力。上世纪90年代末期，欧盟就试图阻止美国波音和麦道的合并，最后虽未成功，却也导致波音公司作出让步(终止对航空公司的独家飞机供货合同；限制麦道公司商业飞机的制造活动等)；2001年7月，欧盟还成功阻止了美国通用电气公司与霍尼韦尔公司的合并方案，尽管美国司法部已经批准了该合并案，但欧盟认为这两家电力和重型电机企业合并之后，将不公平地主宰国际航空工业，形成垄断，可能会将其竞争对手排挤出某些市场。

　　可以看出，反垄断法是市场经济很厉害的一个法律，它不仅影响到本国市场秩序的建立，为了保护市场竞争，还影响跨国公司，影响他国的经济活动。

　　反垄断法执行并非一清二白

　　《国际先驱导报》：毕竟欧盟与微软的官司已经持续了大约4年时间，对于反垄断法的效率，您是否有所怀疑？

　　王晓晔：反垄断法的操作和一般法律不一样。比如说，合同法规定在双方签定合同之后，谁违约谁赔偿，一清二楚。而反垄断法关于违法的判定就比较复杂。

　　卡特尔是绝对违法的，但认定企业合并合法还是违法，就必须在具体的市场条件下，对具体案件进行分析后才能下结论：必须分析合并企业在市场中占有什么样的地位、份额，并预测合并后的企业对市场的影响；而且还要考虑这是个开放的市场还是个封闭的市场，是否存在潜在的竞争者；甚至还要考虑国际贸易，考虑进口商品是否会打破这个垄断。

　　反垄断法最基本的原则就是合理原则。微软的搭售行为也要考虑，并非垄断企业的所有行为都是违法行为，要看它的行为是否有碍于竞争，是否损害了消费者的利益。反垄断法的适用，不会像一般法律那样拿出来就是一清二白。它的执行不仅需要执法人员有一定的法律知识，而且要有一定的经济分析能力。因此，国外反垄断法的执行都有专门的行政机关来执法，比如欧盟委员会，日本公平交易委员会，美国联邦贸易委员会以及司法部反垄断局，这些专门的行政机关都要对案件进行专门的经济分析。这些过程的进行肯定需要时间。

　　《政府采购法》与《反不正当竞争法》没有替代性

　　《国际先驱导报》：假如欧盟判定微软垄断成立，对广泛采用微软视窗操作系统的各国，包括中国有什么意义？

　　王晓晔：去年美国司法部对微软提出指控，包括日本、韩国也对微软提出了指控。一旦欧盟判决微软的行为属垄断行为，微软就必须作出赔偿。它要赔偿受害者，可能还要赔偿消费者，还要开放源代码以便竞争对手进入浏览器等市场。

　　微软在中国同样占有市场支配地位。它限制竞争的事实在中国同样存在，但中国还没有禁止滥用市场支配地位的法律，所以在美国，司法部或者消费者可以提出指控，但是中国现在就没有法律对微软公司提出指控。

　　可以说，没有反垄断法，我国的消费者是得不到保护的，国内计算机软件市场的竞争得不到保护。没有反垄断法，就拿微软没办法。

　　《国际先驱导报》：对于微软，有观点认为实施《政府采购法》就能够成为反垄断法的替代手段，使我们理直气壮地对微软产品说“不”。您怎么看？

　　王晓晔：就事论事来说，政府采购可能保护了某些企业或某些行业。政府不买微软的产品，改用国货，只是为国内企业打开了市场的一个小缺口。但本质上，《政府采购法》规定的只是政府采购行为，它只是把竞争机制引进政府采购；而反垄断法涉及整个市场，适用于所有企业，保护的是整个市场。两个法的立法理念完全不一样。

　　《国际先驱导报》：那么，现行的《反不正当竞争法》呢？

　　王晓晔：《反不正当竞争法》主要是反对诸如假冒、虚假广告、窃取商业秘密、不正当有奖销售、商业贿赂等不正当竞争行为。它也规定了一些垄断行为，比如说地方保护、低价倾销、搭售行为等——其实，这些行为本来应该放到反垄断法里面。

　　至于微软的捆绑行为是否属于《反不正当竞争法》禁止的搭售行为，根据现有规定，如果微软搭售的产品是免费的，那么它的行为可以说是“以排挤竞争对手为目的”的低价倾销，而搭售行为是指“违背购买者意愿”的销售行为；从这两点来看，我认为这个法律适用。但是，中国的《反不正当竞争法》没有提及在什么具体情况下是违法的。“出于排挤竞争对手的目的”——这说的是一种主观愿望。任何一个企业的行为都有排挤竞争对手的目的，它都希望自己的份额越来越大，都希望对方的份额越来越小，最后退出市场。“排挤竞争对手”是一个普遍的愿望，你不能说这个愿望是违法的，应该通过界定具体情况，规定在什么情况下属不正当竞争。

　　这就要考虑它的市场份额、市场地位和竞争对手的情况：它能不能客观上把竞争对手排挤出去。这归根结底需要中国将来的反垄断法对这些进行比较详细的规定。

　　中国反垄断法必将出台

　　《国际先驱导报》：您在2000年就以《从微软案看中国的反垄断法》的文章，呼吁尽快建立中国的反垄断法制。但近年对于反垄断法，国内各界声音并不一致，比如张五常认为，微软精于竞争无可厚非，反垄断法执行与否历来是“一朝天子一朝臣”。

　　王晓晔：企业总是在追求利润，垄断利润是最终的追求，可以说，追求垄断利润是企业的本性，在这种情况下，市场经济必须有反垄断法。否则，消费者就得不到保护，市场竞争也得不到保护。毕竟，如果市场成为垄断的市场，又怎么能够优化配置资源呢？

　　如果张五常认为市场经济可以没有反垄断法，那么他的言论是非常可笑的，是错误的。如果没有反垄断法的规制，市场竞争是难以维护的，市场就不可能有一个自由公平的竞争机制。除了消费者利益受损外，企业如果感受不到竞争的压力，改善它的价格、质量和售后服务就无从谈起。企业的生产效率就不会很高，资源配置就不会合理。

　　竞争保证资源优化配置，是市场机制几百年来的最基本经验。中国改革20几年，电视机、手机使我们感受到，是因为竞争才导致了价格合理。

　　《国际先驱导报》：早在1994年和1998年，中国《反垄断法》就被列入立法规划，现在立法的进展情况如何？有关争论是否将有结果？

　　王晓晔：中国的反垄断法已经列入十届人大议程，老百姓都已经知道要有一个反垄断法来保障他们的利益。因为他们知道铁路在春运期间能涨价，就因为它处在垄断状态。如果铁路像服装行业、食品行业感受到竞争的话，它就不可能涨价。反垄断法是一个国家市场经济基本的法律制度。

　　但是，反垄断法在我们国家毕竟是一个新事物，是市场经济的产物。它在观念上、相关的具体利益上都有障碍。

　　比如在90年代，有人提出我们的企业越大越好，可以产生规模效应，我们不需要反垄断法。是的，我们需要大企业，但不是要把企业都搞成垄断性的。

　　因为脱胎于计划经济体制，我们的很多公用企业都存在垄断，再如电信和电力等。而由于地方政府的经费都要从地方税收来支取，地方保护主义就难以消除。反垄断法恰恰能保证国内市场成为统一的市场，使商品、服务自由流动，实现最佳配置。

　　制定反垄断法，不但学界重视，中国政府也非常重视，现在的《电信法》、《电力法》、甚至西部大开发都涉及到这个法，它是一个基本法。我国1987年就开始这方面的立法准备工作，现在商务部已有草案，由商务部送交国务院法制办后，中国的反垄断法近年必将出台。

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　　王晓晔，中国社会科学院法学研究所研究员，德国汉堡大学法学博士。中国社会科学院欧洲研究所兼职研究员、武汉大学国际法研究所兼职研究员、中国法学会经济法研究会副会长。1999年以来作为中国竞争法专家参加了《APEC竞争政策与经济发展》国际合作研究。2002年6月以《反垄断法律制度》为题为全国人大常委会作了第27次法制讲座。

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