谁吃了嘉利来蛋糕

　　《瞭望东方周刊》记者朴抱一、程瑛/北京报道

　　公权力在什么范围内行使，为谁行使，维护什么目标，是当前中国政府和司法机构必须面对的重大问题

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　　2004年初，发生在北京的一场行政诉讼案件吸引了全世界的关注。

　　在这场称为“北京嘉利来世贸中心案”的诉讼中，成立不到一年的中国国家商务部败诉。2004年1月6日，商务部正式向北京市高级人民法院提起上诉。

　　2年前，该案一审开庭时，在国家行政学院接受培训的200多位省部级领导集体旁听。路透社评价此案是“观察中国法治精神会否因加入世贸组织后而有所进步”的一项坐标。

　　今天,人们有理由相信，这场旷日持久的行政诉讼,以及由此引发的经济仲裁等将成为人们审视中国国家机关依法行政的一个窗口,一个了解中国司法状况的视角。

　　2004年1月，《瞭望东方周刊》在北京采访了“嘉利来世贸中心案”的各方，并获得大量书面文件。

　　鉴于案件的严肃性，《瞭望东方周刊》在核对了大量相关的文件，咨询了与本案无关的北京和上海多位法学专家和资深律师后，仅根据上述文字材料、原始证据复印件和有录音的采访做出报道。

　　嘉利来的梦想与困局

　　1994年，香港嘉利来(国际)集团有限公司的老板黄国强和他的朋友、佛山汇通发展公司负责人杨永文决定做一笔大生意，在北京建设一座集酒店、写字楼、公寓、商场为一体的大型地产项目“嘉利来世贸中心”。

　　这个项目在位于北京市朝阳区亮马河商圈的黄金地段，这里聚集着燕莎友谊商城、希尔顿饭店、凯宾斯基饭店、昆仑饭店等高档建筑，未来的使馆区也将建设在马路对面。

　　当时这块土地属于北京市食品工贸集团下属的北京糕点五厂,食品工贸集团1997年改称北京市二商集团有限责任公司。

　　1994年9月19日，食品工贸集团(二商集团)、北京北奥集团下属恒业房地产开发综合经营公司和嘉利来方签署了《中外合作北京嘉利来房地产有限公司合同》。

　　合同约定，其中甲方北京食品工贸集团负责办理拆迁事宜，乙方北京恒业负责办理各项手续，嘉利来负责投入注册资金并筹措投资总额和注册资金之间的差额。

　　公司投资总额3000万美元，注册资金1200万美元，三方的股份比例为32%、8%和60%。

　　汇通公司则和嘉利来签订一份合作投资协议，由嘉利来全权代表其在合作公司的权益。

　　随后的一切似乎都很顺利，嘉利来提供了超过1200万美元的注册资金，并与韩国大宇集团签订了2.35亿美元的贷款合同，第一期贷款3500万美元也很快到账。

　　利用这些资金，合作公司办理了一系列的审批手续，拿到了房地产开发最有价值的土地使用权证等五个合法证件。香港的两家建筑设计事务所完成了建筑设计，中建一局五公司也很快开始垫资施工。

　　但是，亚洲金融危机打碎了所有人的发财梦，韩国大宇公司因为亚洲金融危机资金断流，无法提供贷款，嘉利来世贸中心的开发不得不停下来。

　　2000年开始,北京房地产市场开始回暖，而合作双方的矛盾也开始尖锐起来。

　　2000年12月13日，北京市领导责令北京市商委组织有关委局召开了协调会，试图促使工程重新开工，但是终因嘉利来和二商之间不能达成妥协无果而终。

　　此时，合作双方都在寻找买家，试图出售持有的权益。终因对公司的债务等无法达成妥协导致谈判破裂。自此，嘉利来世贸中心开发彻底陷入僵局。

　　注册资金“原罪”

　　2001年6月，由当时的北京市副市长的孟学农“点将”，北京市工商局企业监督管理处和北京市外经贸委成立一个联合办案组，来解决嘉利来世贸中心的问题。

　　从这一刻起，在北京市工商局和外经贸委的联合办案组的主导下，有几条线索齐头并进，嘉利来数亿元的权益已经风雨飘摇。

　　北京市工商局办案人员付先明回忆说，他很快找到了嘉利来僵局的突破口——就是嘉利来在给合作公司的注册资金中包含了6500万元人民币(约合772万美元)。

　　另外,从香港嘉利来汇来的250万美元没有提供银行对账单，嘉利来没有经过合作公司的账户直接向建筑设计方支付了1553万元港币，这笔资金也被当做嘉利来的注册资金。同时,所有1200万美元的资金都是以合作投资的形式由汇通提供的。

　　按照国家相关法律，外商在合资企业的出资必须是外币，如果以人民币出资则必须是外商在境内企业的利润所得。

　　上述三笔资金都由相关的注册会计师做出了验资报告，北京市工商局等部门据此向合作公司颁发了营业执照，并且连续5年通过年检。

　　但是，二商集团认为嘉利来的人民币出资和他人出资不能视为注册资金，因此嘉利来则没有履行合同约定的出资义务。

　　嘉利来律师张佳春解释说，当时二商集团因为急着办理动迁需要资金，所以嘉利来才直接让汇通把6500万元人民币汇到恒业公司账上。而且，汇通公司在合作公司派出了两位董事。二商集团对此是清楚的，而且验资也是由中方来验资的。

　　2001年6月1日，二商集团向嘉利来发出了催缴通知书,要求嘉利来提供总额1.8亿美元投资的第一笔1.8亿元人民币，其中包括注册资金1200万美元。

　　2001年6月,在没有出示任何文件的情况下,北京市工商局工作人员吴子仲将北京华青会计师事务所5位注册会计师的执照收走,同时出具一张收条,收走了会计师赵广钧先后在培正和华青两所为合作公司历次验资和年检的费用16000元人民币。

　　2001年7月到8月,赵广钧、华青会计师事务所,培正会计师事务所的原主办单位向北京市工商局出具了撤销三份验资报告的声明。但中国注册会计师协会随后指出,《注册会计师法》并没有关于撤销验资报告的规定,工商局的做法于法无据。

　　2001年8月23日，北京市工商局向合作公司发询问通知书,次日,以嘉利来没有出资为由,向合作公司发出限期出资通知书。

　　被担保的行政行为

　　2001年9月25日成为决定嘉利来命运的一天，一天前，北京市工商局发给嘉利来的限期出资通知书到期。

　　付先明说：“工商局和经贸委有一个文件，我的所有行为都是按照文件走的，什么时候发限期通知书，什么时候介入，都是有文件的。”事实上，这份文件就是整个更换股东的策划书。

　　从北京市外经贸委后来给商务部的答辩文件看，这一天早上，二商集团的边传利就到了工商局，工商局的工作人员付先明在给二商集团的《关于确认〈限期出资通知书〉期限届满的函》上写下一段话:

　　截至2001年9月24日,我局未收到香港嘉利来(国际)集团有限公司的利润再投资证明,出资1200万美元的证明暨中国注册会计师或有关机构出具的验证材料。

　　然后，边传利拿着这份公文，向北京市外经贸委申请更换股东。北京市外经贸委外资处处长赵昕昕说，应该由“办案部门”签章确认，边传利遂拿着书证返回了北京市工商局。

　　付先明在一张白纸上把上述的话重新抄了一遍，并加上一句“我局拟对香港嘉利来国际集团有限公司依法行政”，交给企业监管处一位副处长审核后，加盖该处公章后交给了边传利。

　　当天，二商集团向北京市外经贸委发出《关于申请批准北京嘉利来房地产有限公司更换外方投资者的请示》。

　　9月27日，北京市外经贸委做出了《关于批准北京嘉利来房地产有限公司更换合作方的批复》。批准更换掉原来外方股东，公司更名为“北京美邦亚联房地产有限公司”。

　　北京市外经贸委做出这项批复的全部依据，就是付先明的这两张手写便函。而根据《国务院政府公文管理办法》，“内设机构不得对外行文”，商务部认为这样的便函是没有法律效力的。

　　9月28日，北京市外经贸委向美邦亚联颁发了“批准证书”。两天后，北京市工商局向美邦亚联颁发了“营业执照”。

　　嘉利来在给监察部的申诉材料说，批准一个合资企业也需要40天，北京市的两个政府部门如此高效的行政效率，是令人难以置信的。

　　事实上，早在2001年7月初，北京市经贸委副主任赵昕昕、外资处处长白岩京和二商集团项目负责人边传利曾经专门前往外经贸部，就能否引用《外商合资企业出资管理若干规定》更换外方股东请示外经贸部。外经贸部明确答复，此种情况下，不能引用《出资若干规定》。

　　2001年7月10日,二商集团向北京市外经贸委呈交了一份担保书,内容大意为:如北京市外经贸委因核准该申请招致行政复议及行政诉讼和(或)因涉及司法程序而产生任何数额的经济损失或支出行为，二商集团将以现金形式无条件全额承担。

　　《瞭望东方周刊》就此向多位法律界人士咨询。中国民法学权威、《行政诉讼法》起草小组组长、中国政法大学教授江平指出，作为民事主体，企业向国家机关出具这样的担保书，极为少见，同时也不符合法律规定。

　　嘉利来的律师沈志耕说：“国家机关依法行政，该批的批，不该批的不批，为什么要出担保？说明你对这个事情没把握。明知道因为没把握，有担保就这么做了。这不成了做买卖了吗？”

　　上海正翰律师事务所的资深律师葛永彬指出：“政府是一个民众的政府，执法过程中有过错，应该由政府机关承担责任，而不是由企业来承担。”

　　葛永彬开玩笑说:“如果是公安局，我出个担保书让公安局去抓人，万一抓错了怎么办？那不就是诬告了吗？”

　　2001年10月14日，嘉利来向国家外经贸部提起行政复议，同时也向国家工商总局提起行政复议。

　　2002年7月2日，外经贸部做出行政复议决定书(外经贸法函[2002]67号)，撤销了北京市外经贸委的627号批复。

　　外经贸部在行政复议决定书中指出，北京市外经贸委“依据工商局企监处的一纸手写便函就认定申请人(嘉利来)‘未履行出资义务’”，就认定事实而言，被申请人的做法过于草率和不严肃。外经贸部以“认定事实不清，适用法律不正确”撤销了北京市外经贸委的批复。

　　但同样，北京二商集团对外经贸部做出的行政复议决定不服，遂于2002年7月19日，向北京第二中级人民法院行政审判庭提起诉讼。

　　2003年12月22日，北京市二中院判决商务部败诉，随之商务部和嘉利来都提起上诉，这场官司还将继续下去。

　　嘉利来事件流程

　　1995年1月4日—2001年9月26日/北京二商集团有限责任公司/北京恒业房地产开发公司/香港嘉利来国际集团有限公司合作兴建北京嘉利来世贸中心

　　2001年9月25日-2001年9月26日/北京二商集团向北京市外经贸委提交更换股东的《请示》

　　2001年9月25日/北京市工商局通过二商集团向北京市外经贸委提供手写“书证”

　　2001年9月27日/北京市外经贸委作出北京嘉利来房地产有限公司更换股东的627号《批复》

　　2001年9月27日/北京美邦亚联房地产有限公司成立，股东甲方北京二商集团有限责任公司/方北京安华房地产开发公司/香港美邦集团有限公司

　　2001年9月28日/北京市外经贸委向美邦亚联房地产有限公司颁发新的“批准证书”

　　2001年9月30日/北京市工商局向美邦亚联核发新的营业执照

　　2002年7月2日/国家外经贸部作出外经贸法函[2002]67号《行政复议决定书》,依法撤销了北京市外经贸委京经贸资字[2001]627号批复

　　2002年7月14日/北京二商集团北京市第二中级人民法院起诉原国家外经贸部

　　2002年7月29日/香港美邦集团有限公司将其持有的合作公司40.8%的股份，连同北京安华房地产公司持有19.2%股份，共60%股份在香港出售，获利人民币6000万元。

　　2003年7月29日/中华人民共和国国务院办公厅下发“国办函[2003]51号”《国务院办公厅关于抓紧依法督促执行原对外贸易经济合作部外经贸法函[2002]67号行政复议决定的函》

　　2003年8月14日/国家商务部下发特急通知“商法函[2003]32号”《责令履行通知书》,明确要求北京市外经贸委立即执行行政复议决定

　　2003年12月12日/国家商务部下发《再次责令履行通知书》，要求北京市商务局于12月25日前报告执行行政复议决定的情况

　　2003年12月22日/北京市第二中级人民法院行政审判庭一审判决北京二商集团胜诉,商务部败诉

　　2004年1月6日/国家商务部向北京市高级人民法院提出上诉

　　2004年1月20日/香港嘉利来国际集团向北京市高级人民法院提起上诉北京嘉利来房地产有限公司股份/股东变化

　　1995年1月4日-2001年9月26日/32%

　　甲方：北京二商集团有限责任公司8%

　　乙方：北京恒业房地产开发公司60%

　　丙方：香港嘉利来国际集团有限公司32%

　　2001年9月28日

　　甲方：北京二商集团有限责任公司27.2%

　　乙方：北京安华房地产开发公司40.8%

　　丙方：香港美邦集团有限公司32%

　　2002年7月29日

　　甲方：北京二商集团有限责任公司8%

　　乙方：北京安华房地产开发公司60%

　　丙方：香港美邦集团有限公司

　　香港美邦集团有限公司股份/股东变化50%

　　2001年6月25日

　　香港居民董平50%

　　香港居民赵越(比例不详)

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