曾宪刚
辽宁省、沈阳市、沈河区三级人大代表冯有为和沈阳市和平区人大代表姜彩熠近日将一份特殊的建议书正式递交给全国人大常委会，建议废止国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》和国家工商局《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》（以下简称《条例》）。冯有为、姜彩熠代表称，此次提交建议书，主要是希望通过在即将召开的全国人民代表大会上把废
止投机倒把条例的建议书作为基层代表的建议，能引起有关部门的重视，尽快废止该条例，使国家法治更加健全，政府行为更加规范。《建议书》的由来
原来，一年前的一起行政诉讼案让沈阳市和平区人大代表姜彩熠律师十分无奈：2003年2月26日，执法人员进行执法检查时认为沈阳市和平区一时装店经销的国外名牌时装不具备进口经销手续，并涉嫌伪造产地。于是，将店内正在销售的价值13万元的高档服装强行拉走，还将价值17．5万元的高档服装封存，使该时装店被迫停业。时装店老板认为，自己具备进口商品经销手续，而执法人员采取的强制措施是非法行为，侵犯了企业的合法权益，并将该部门告上法庭，要求赔偿113万元。在法庭审理中，执法部门称自己采取的强制措施是依据《投机倒把行政处罚暂行条例》实施的，合理合法，不应承担任何赔偿责任。
姜彩熠向笔者介绍说，“我当初接到这个案子时感到非常可笑，《投机倒把行政处罚暂行条例》居然现在还在生效，这是不可能发生的事呀，但《条例》有效的证据却又确实存在，这使我感到十分无奈。从此，我便注意并开始研究这个《条例》，发现它依然在现实生活中广泛地应用，《条例》经常作为职能部门采取强制措施和处罚的依据，使被处罚者十分不满。我见到冯有为代表时把这个问题向他作了陈述，引起了冯代表的高度重视。”
当谈起《条例》的话题时，冯有为代表十分激动地对笔者说，对于这个《条例》，当时姜律师和我研究这个案例时，我的第一反应是惊讶。投机倒把这个称呼无论什么时候都是贬义的，但讲机遇则是市场经济的要求。我认为这个《条例》明显与市场经济体制相违背，已经不适用了。为了慎重起见，冯有为代表还特地咨询了国务院法制办的相关人员，得到的答复是这个条例果然还有效。冯有为认为，我国的现行法规有4800余个，这么多的行政法规如果该废除的不废除，将是一件可怕的事情，因为它严重地束缚着我国市场经济的快速发展。
同样的人大代表身份和强烈的政治责任感让冯有为、姜彩熠两个代表走到一起，他们决定上书全国人大常委会，建议依法撤销或废止国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》，同时将《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》一并撤销或废止。 《条例》的问题
冯有为、姜彩熠详述了撤销或废止国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》的理由，他们表示，首先，《条例》与市场经济体制相悖，已失去其存在的经济基础。该条例出台的时间是1987年9月17日，正是我国计划经济体制的弊端日益显露，实行40年的计划经济即将走到历史的尽头的时候。在旧的计划经济与新的市场经济激烈交锋和不断发生冲撞过程中，国务院出台的《投机倒把行政处罚暂行条例》，其立法本意在客观上是为了维护传统的、旧的计划经济体制模式。该条例出台不久，我国的社会主义市场经济体制逐步确立，党的十五大以后，社会主义市场经济体制日益成熟和完善，已成为我国的基本的经济制度。因此，为传统的、旧的经济体制保驾护航的法规理应随之而去。特别是在我国加入WTO以后，我国的市场经济已与国际接轨，世界经济一体化进程加快。在市场经济的大潮中，我们还在高喊投机倒把，有违历史潮流。
其次，《条例》出台没有法律依据。《中华人民共和国立法法》第五十六条明确规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”。任何一部法规、规章的出台，都要有其出台的法律依据。究竟是依据什么法律制定的该《条例》，《条例》本身没有告知，在实际使用过程中也没有找到。比如《条例》第二条：“投机倒把行为由工商行政管理机关依据本条例规定予以处罚，情节严重构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任”。一是工商机关的职权依据应当是法律规定，而现行的法律没有一部授予工商行政机关有查处投机倒把行为的职权。因此，职权依据来源就是非法的。二是我国《刑法》早已取消投机倒把罪，该条例还要追究投机倒把罪的刑事责任，显然有违《刑法》之规定。根据“罪行法定”原则，法律不认为是犯罪，法律没有规定犯罪的，工商行政机关有何权力认定犯罪，并还要追究刑事责任？
第三，《条例》内容已被相关法律取代。一是《条例》对投机倒把行为定性不准确。条例第三条讲的“扰乱社会主义经济秩序的下列行为”应理解为扰乱社会主义计划经济秩序的行为。因为当时市场经济体制尚未建立。那么，现在计划经济体制早已被打破，自然就不存在扰乱计划经济秩序的行为。二是《条例》维护的是旧的计划经济秩序，其主要内容已被新的、维护社会主义市场经济秩序的新法律法规所取代。比如对国家禁止或限制买卖的物资，国家现在有《矿产法》、《森林法》、《草原法》、《土地法》、《野生动物保护法》、《保险法》等保护；从零售店或其他渠道套购紧俏商品，就地加价倒卖行为，国家有《反不正当竞争法》限制；关于倒卖发票、执照、证券等行为，国家有《税收征管法》、《公司法》、《证券法》打击；关于倒卖文物、外汇行为，国家有《文物保护法》、《外汇管理条例》监管；关于倒卖经济合同行为，国家有《合同法》、《建筑法》约束；关于冒牌商品、劣质假商品、坑害消费者行为，国家有《商标法》、《专利法》、《产品质量法》、《食品卫生法》、《消费者权益保护法》惩罚。总之，该《条例》认定的十一种投机倒把行为内容，已被上个世纪90年代以来我国进人市场经济体制后新出台的几十部法律法规所取代。
第四，《条例》的处罚种类、程序与我国现行的行政处罚法规相抵触，处罚程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，行政处罚有简易程序，也有一般程序，还有听证程序，而该条例不讲程序。而且，处罚的种类中“限价出售商品、强制收购商品”超出了国家《行政处罚法》第八条行政处罚种类的规定，也违背了国家《行政处罚法》第十条第二款关于“必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。另外，该条例第十一条规定的复议前置、复议时效也与国家《行政复议法》相抵触。根据法规适用与效力的相关规定，该《条例》也应立即撤销或废止。一是从效力上看，该条例所指投机倒把的全部内容，我国都有专门法律，这些法律效力均高于该《条例》。二是从法规出台的时间上看，该《条例》是1987年制定，而现行的法律法规基本都是上个世纪90年代以后制定的。新法优于旧法，《条例》也已失效。三是从一般与特别的关系上看，该《条例》应视为一般规定，国务院上个世纪90年代以来相继出台的一系列具体法规，应视为特别规定。根据国家《立法法》第八十三条之规定，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。
