1997年，我国在修订《刑法》中加入“巨额财产来源不明罪”。但近年来，这一罪名却屡受学界诘难，理由之一就是该罪名最高刑期只有5年，因而它成为了某些严重贪污贿赂犯罪的“避难所”。为此，正在北京参加两会的全国政协委员、四川省人民检察院副检察长陈文华提案建议—————取消这一贪官“免死牌”！（《华西都市报》3月9日）
对于这个建议，我比较支持。但是我觉得，具体到“巨额财产来源不明罪”来说，单
纯从反腐败的角度出发将此“罪”取消，理由并不充分。因为问题的关键在于，设立该罪也好，改而规定为“贪污罪”也好，始终都没有解决该罪是否“有罪推定”这个问题。
我们知道，我国刑事法律中有一项重要原则，就是“疑罪从无”。而“巨额财产来源不明罪”应当说是刑法中惟一涉嫌甚至可以说就是“有罪推定”的罪名。我想也正是基于这方面考虑，当时立法机关在规定具体刑罚时，才把该罪的最高刑规定得畸轻。结果是，一方面有人责斥这种规定不符合“罪刑相适应”原则；另一方面有人则质疑这种规定有可能会“冤枉好人”。如今，陈文华委员提出将该罪取消，而以“贪污罪”追究刑事责任，由于该建议大大提高了处罚力度，恐怕在不能解决“有罪推定”这个问题前，很难得到立法机关的认可。
那么该如何解决这一难题呢？我觉得将该犯罪的行为方式定为不作为比较适宜。刑法上规定为犯罪的行为，在客观上的表现是多种多样的，但归纳起来，有两种方式：作为和不作为。所谓作为，就是犯罪人用积极行动去实施为我国刑法所禁止的危害社会的行为。而不作为，是指消极地不实施刑法要求实施的行为。具体来说，就是将“巨额财产来源不明罪”取消，而在“贪污罪”中另行规定为：“国家工作人员应当在一定期限内对自己的财产或者合法收入按有关规定进行财产申报，逾期不申报且其财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不愿或不能说明其来源是合法的，差额部分以贪污所得论。”我觉得这样规定后，就将“国家工作人员财产申报”变成了“国家工作人员”的一种法定义务，当国家工作人员对财产申报制度采取视而不见，不及时按制度办时，即不作为时，就有可能构成贪污罪。
这种情况下，有关部门只需证明两个问题：一、涉嫌犯罪的国家工作人员有不按制度进行财产申报的行为（这有点像刑法中规定的隐瞒境外存款罪的规定）；二、其有不愿讲或讲不清的巨额财产差额。这对有关部门来说证明起来将会很容易，而对涉嫌犯罪的国家工作人员来说，由于自己的“不作为”，其将承担刑事责任。这样的话，对这种行为的处罚，就不是“有罪推定”。而在具体实践中，我想哪个国家工作人员也不会将“财产申报”制度当作可有可无的制度了，除非这些财产就是贪污受贿得来的，否则干嘛要把财产放在黑暗中呢？所以，在国家工作人员违反财产申报制度情况下将巨额差额财产以贪污论，不会冤枉谁的。而且，这可以使国家工作人员的合法收入及时暴露在阳光下（当然也只是在一定范围内），并像其他人的合法私有财产一样受到法律保护。
所以，将“巨额财产来源不明罪”取消归入“贪污罪”，我觉得是不能绕开“有罪推定”这个问题的。而健全国家工作人员财产申报制度，将“巨额财产来源不明”规定为一种“不作为”的犯罪行为，是否可行呢？我希望本文能对“巨额财产来源不明”罪的修改有所助益。（何向东）：（来源：中国青年报）
