徐国栋

　　编者按

　　近日，中国第一部来自民间的民法典草案———《绿色民法典草案》在福建省厦门大学法学院举行了首发式。在这部以“绿色”命名的长达5000多条的民法典草案中，主编徐国

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栋教授以自创的新人文主义的民法哲学来昭明人的谦卑地位，承认维持人与其他生灵以及自然的和谐关系的重要性，提出了民法领域的“可持续生存”

　　观念，强调尊重下一代的权利、动物的权利，以及社会资源和社会财富的最大化利用。在该书出版之际，本报特邀请该书主编、厦门大学法学院教授徐国栋先生对该草案中的“绿”进行了全面透析，以飨读者。

　　《绿色民法典草案》为何叫做“绿色”的？又“绿”在什么地方？说实话，当初把我们的民法典草案命名为“绿色”时，并未想得很深，只做了一个“‘绿色’就是人与资源的平衡的意思，是对人类与其他生灵的和平共处关系的描述，是对人的谦卑地位的表达”的说明。但随着周围人的反复质问以及由此催发的自我质问，使我更细地思考民法典中绿色观念的确切含义，并且反思我们的民法典草案的绿色原则在具体制度中的体现形式问题。

　　民法调整对象潜含着绿色问题

　　民法调整平等主体间的人身关系和财产关系，其中人身关系解决人类社会的组织问题；财产关系解决人与资源的关系问题。财货短少而欲求它们的主体多，胃口大，由此引起了人与资源关系的高度紧张，是人类社会至今未摆脱的困境。民法调整对象的“人”和“财”两个要素的对立就是对这种困境的反映，民法就是为了消解此等困境而存在的。

　　如果民法以自己的各种制度缓解了两大要素间的紧张，我们就可以说这样的民法是“绿色的”。相反的民法可以被描述为“黄色的”。此处的“黄”是指植被遭破坏后，黄土地被迫露出其原貌，任凭狂风吹打意义上的“黄”。不难看出，“绿色”不过是生态主义代名词；作为绿色观念的反观念存在的“黄色”，不过是反生态主义的代名词。至此，我们可以把“绿色民法典”诠释为“生态主义的民法典”，它以悲观主义的人类未来论为基础，承认资源耗尽的必然性和一定的可避免性，基于此种确信禁止和限制人类对资源的浪费性使用，从而维持人类的可持续生存。

　　这样的生态主义的民法典如何达成呢？《绿色民法典草案》为此设计了许多制度。它们可归结为三个途径。其一，主体的途径；其二，客体的途径；其三，方式的途径。

　　主体途径：减少欲望主体数量和欲望数量

　　主体的途径即是在从主体方面缓和人与资源的紧张关系，减少欲望主体的数量是实现它的最直接方式。

　　这一途径又分为三个方面：第一，控制超过资源承载能力的欲望主体的产生。计划生育是达到这一目的的一项法律制度，它在《绿色民法典草案》第三分编第6条中被确立为“绿色生育原则”，反映为“夫妻有实行计划生育的义务”的条文。第二，通过合理划定死亡的标准控制欲望主体的数目。为此，第一分编第12条规定：“脑组织不可逆转地坏死，为死亡。”此条把脑组织的死亡当作死亡标准，由此可避免对脑组织已坏死但仍有心跳和呼吸的人施医用药，节约宝贵的医疗资源和其他资源用于其他更需要的人。第三，控制既有的欲望主体的欲望数量。为此，第一分编第34条、第208条等规定限制不正常欲望主体的行为能力，从而不仅保护了家族财产，同时也保护了社会财产；对于非浪费人，第五分编第30条“以绿色方式行使物权”的基本原则中规定了“权利人在行使其物权时，负有保护环境和节约资源的义务”，取消了他们进行浪费的自由。

　　客体途径：减少人类自由支配的客体范围

　　首先，我们力图减少可由人类自由支配的客体的范围。

　　在序编的第33条“动物的法律地位”中，把动物分为畜养的食用动物和非畜养、食用的动物，把后者确定为“处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利”，并规定“民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务”。实际上是要逐渐把后一种动物从客体的范畴内排除，从而达成人与其它动物的和平共处。另外，在第四分编关于“对动物所作的遗嘱处分”的第164条中，承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性，朝动物的主体化迈进了一小步。

　　对于不能作为准主体的动物，第五分编第19条也规定：“对动物适用本民法典序编第三章第二节关于物权的客体的一般规定，但法律有不同规定的除外。在对具有生态价值的物行使权利时，应注意维护其此等价值，并遵守环境资源法等特别法的规定。”为维护它们的生态价值提供了立法依据。

　　这三条的规定与广东省最近被SARS催生出的摒弃吃野生动物之习俗的地方立法的精神是一致的，与我国最后的一批猎民鄂温克人告别狩猎生活实行生态移民的做法也是一致的。

　　其次，我们力图增加每一项资源被利用的机会。这一意图至少体现在如下五项制度中。

　　第一是第五分编第251～266条规定的取得时效制度。在我国一度被误解为是鼓励攫取不义之财之制度的取得时效实际上是一项“绿油油”的制度，其要旨是允许被所有人忽略（这是他不怎么需要这项财产的外在证据）的财产给他人使用，其道理跟允许剧场里的空座在开演后让需要者使用是一样的，由此缓解人与资源之关系的紧张。为达到这一绿色目的，第五分编第261条不以占有人为诚信作为完成取得时效的必要条件；允许恶意占有人取得不动产或动产的所有权（但要经过更长的时效期间），因为恶意占有人使用着宝贵的社会资源被认为强于此等资源被浪费。

　　第二是第五分编第372～400条规定的相邻关系制度。它是对所有权的限制，目的是为了社会财富得到充分利用。最见这一精神的是第395条规定的关于袋地（被其他不动产围绕，从而断绝和公共通道的连通的不动产）的通行制度以及第398条规定的采光制度。前者允许袋地的所有人有代价地取得对邻地的通行权，以实现袋地的价值；后者允许共有人经邻人同意在公共墙上开设窗户或孔眼，以实现前者房屋的价值。两者都实现了社会财富的最大化利用。

　　第三是第六分编第183条规定的防止专利权滥用的强制许可制度。我们知道，已授予的专利是一项社会财富，如果专利权人不利用它，就会造成社会财富的浪费，因此，国家知识产权局应基于社会利益的考虑限制个人权利，将此等专利授予具备实施条件的法人或非法人团体实施，从而像取得时效制度一样实现充分利用社会财富的目的。

　　第四是第八分编第454～456条规定的转租制度。它允许承租人经出租人同意把租赁物转租给他人，允许不动产的承租人不经出租人同意将租赁物的一部分转租给他人。这一制度也是为了社会财富的最大化利用。

　　第五是第八分编第29章规定的分时使用度假设施合同。本章是在出版本草案第三校中为了增加其“绿色”增加的。这种合同的实质是让房屋、野营地、游船等度假设施让更多的人以更廉价的方式使用。分时使用度假设施合同方式把人们对一定的度假设施的权利设定为可通过买卖或互易流通的，由此解决了度假设施利用不均匀以及利用率不高两个问题。对前一问题，通过允许以较少的旺季分时度假时段互易较多的淡季分时度假时段解决；对后一问题，通过建立分时度假设施权利的互易系统解决，由此，该设施可以做到在全部或多数时间都有人使用，度假资源得到了充分的利用，人们众多的度假欲望与相对有限的度假设施之间的矛盾得到了缓和。所以，分时使用度假设施合同是特别“绿”的一项制度，被我们作为“绿化”民法典草案的一道重笔。

　　方式途径：立法者的绿色立法准则

　　方式的途径是通过立法者处理有关问题的方式来缓和人与资源的紧张关系。序编第9条“绿色原则”规定的“当事人进行民事活动，应当遵循节约资源、保护环境、尊重其它动物之权利的原则”，这不仅是当事人进行民事活动必须遵循的基本原则，而且也是立法者在制定民法规范时必须遵循的立法准则。

　　基于这一原则，我们的草案以“绿色”方式处理问题的例子很多。如序编第57条、第58条、第59条关于错误对法律行为效力的影响的规定。在这三条中，我们采取了尽量拯救受错误损害的法律行为效力的原则，以节约社会资源。订立一个法律行为需要消耗一定的社会财富，断然宣布一切受错误影响的法律行为都无效，这些已耗费的交易成本就浪费了，有违绿色原则。

　　可以说，我们的民法典草案每编都有一些绿色规定，这证明绿色原则贯彻到民法始终是可能的。但让我们的民法典草案的每个条文都变成绿色规定则是不可能的，因为人与资源的矛盾及其解决是民法以及其他的法存在的理由，一旦这一理由消灭，民法就无必要存在了。因此，我们的民法典草案只能有斑斑点点的“绿”而不能实现全“绿”，乃属正常现象。

　　徐国栋

　　湖南益阳人。西南政法学院学士，中国政法大学硕士，中国社会科学院研究生院博士，罗马第二大学和哥伦比亚大学访问学者。先后执教于江西大学、中南政法学院、厦门大学。研究范围包括民法、罗马法、法哲学、法律史，发表正式论文76篇、译文20篇。独立著作有《民法基本原则解释》、《西口闲笔》、《诚信原则研究》、《认真地对待民法典》。主编《罗马法与现代民法》年刊以及《民法典译丛》丛书。