本报讯/记者 卢劲松
2004年2月24日，本报头版刊发的《杭州律师叫板最高法院》一文披露了澳籍华人方德成在没有经营电信业务许可证的情况下，擅自和他人“合作”经营国际IP电话业务，被上海市警方拘捕，由上海市检察机关起诉至法院，指控其构成非法经营罪。但方德成的辩护律师陈有西认为根据我国刑法原则，方德成不构成犯罪。
陈有西律师认为，刑法第225条是个空白罪状，本身并未将擅自经营国际IP电话业务的行为规定为非法经营罪，而检察院则是依据最高法院(2000)12号司法解释认定该行为构成犯罪，但该条司法解释是越权的，因为填补“空白罪状”，不应由司法解释填补，而应由全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规才能填补，而国务院在最高法院(2000)12号司法解释后出台的《电信条例》中，并没有将该行为认定为犯罪。
文章发表后，本报收到了许多读者和法律专家的来信来电，其中，有些法律教学和研究机构表示对此问题有进一步研讨的兴趣。基于此，本报于2004年3月15日和华东政法学院司法研究中心共同举办了《经济违法行为的刑法介入》研讨会，出席会议的有来自浙江、江苏和上海的司法职能部门的领导、教学科研机构的专家、学者和部分媒体记者共40余人。研讨会由本报负责人冯慧和华东政法学院司法研究中心主任游伟教授共同主持，陈有西律师在会上介绍了该案的情况并提出了“司法解释在刑法中的界限问题”等5个问题供大家讨论。会议发言十分热烈。
上海社会科学院的肖中华研究员说：经济犯罪通常采用空白罪状，而空白罪状是一种开放型的犯罪构成要件，这就要求法官在适用这些条款时要到相关的行政法律、经济法律中去寻找行为特征来确定这些要素。在我国，“罪刑法定”的“法”，应当仅仅指刑法，只有违反了刑法的规定才具有违法性。因此，追究一种经济违法行为的刑事责任，应当以刑法为依据。
肖中华还认为：现在有种观点认为经济犯罪比较严重，希望通过刑法手段来消除这些犯罪，这种观念是不正确的，没有意识到经济犯罪的必然性，有这种观念往往会导致入罪的意识比较强，而出罪的意识比较淡。
华东政法学院刑法室主任杨兴培教授指出：罪刑法定虽然已在刑法中确立下来，但真正落实仍有许多工作要做，首先，在立法模式上，对经济犯罪应区别于一般治安犯罪来立法，特别对变动性较大的经济犯罪应当通过附属刑法的方式来解决；其次在刑事司法中，对于刑法中的空白罪状，应当有一个前置性的违法条款。
对于最高院的司法解释，杨教授认为：司法解释在适用过程中，只能对技术性的规范进行解释，不能对犯罪构成进行任意解释，否则会架空刑法本身的规定。
华东政法学院刑法教研室副主任薛进展教授认为：刑法和行政法的内容是有差别的，虽然同是追求良性的经济秩序，但是行政法是管理法，注重行为的程序性，而刑法是犯罪法，注重行为的实质危害性，然而最高院的司法解释出现了一种不良倾向，即过分地关注程序性而忽视了行为的实质危害性。他认为行为的程序违法性和实质危害性之间存在着较大差异，不能简单地划等号。就刑法本身的特征而言，它也不能过度地关注程序的保护，否则，行政法、经济法等就会丧失应有的调整空间，同时对行为危害性的忽视，也必然导致刑事立法、司法解释在社会公众中的认同感。至于司法解释中对空白罪状的填补，应当局限于人身和财产利益方面，对于违反审批程序和违反经营程序的行为，不应作为填补空白罪状的内容，可以通过其它经济行政法规来填补。
陈有西律师认为：我国对于某些司法解释的合法性、合宪性缺乏有效的监督机制，实践中，虽然对一些司法解释的合法性、合理性等存在质疑，但是无法启动对司法解释的审查机制，而在各级法院的判例中，存在大量援引这些司法解释的情况，这就可能造成对部分当事人的不公正。此外，刑法包括一些附属刑法、单刑刑法之间的冲突，以及刑法和司法解释、行政法规之间的冲突，应当由谁来协调，在我国并不明确。
多数专家认为，某种行为构成特定犯罪，必须是这种行为既触犯了相应的经济管理法规、法律，又要违反刑法的明文规定，如果缺乏明确的经济违法性，情节再严重也不能构成犯罪。也就是说，在目前我国从计划经济向市场经济全面转轨的过程中，许多经济行为的性质是不稳定不清晰的，或是与固有的观念不相符的，作为给人定罪的刑法，介入经济违法行为时应以谨慎为上，不要一碰到问题，就想到用刑法来解决，这并不是对刑法的真正尊重。
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