本刊记者 刘爽

　　周旺生博士生导师，北京大学立法学研究中心主任，国家教委跨世纪优秀人才，中国法理学会副会长，中华全国总工会法律专家委员会委员，全国人大常委会研究室兼职研究员，曾获国务院特殊贡献专家奖励。

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　　在我们关注立法机关用“开门”的方式打造良法的同时，也不得不面对这样一个尴尬的现实：中国现行的法律体系中存在不少专家称之为劣法或笨法的“残次品”。这些“残次品”不仅会影响法律过程的其他两个环节——司法和执法，还在一定程度上消解法律的“神圣性”。

　　北京大学立法学研究中心主任周旺生教授被国内法学界称为“中国立法学之父”，他和他的同事把立法学作为一门独立学科进行建设，填补了中国法学体系的空白，被认为对中国法治化进程做出了开创性贡献。1988年，周旺生编写的国内第一部《立法学》出版，奠定了中国立法学崛起的基础。1994年，他60万字的《立法论》进一步深化了国内的立法学研究。他所构造的立法学体系，为后来的立法研究提供了典范化的模式。

　　2004年3月上旬的一天，《法律与生活》记者就中国立法质量问题和周教授进行了一次访谈。

　　劣法之果：八成法律未能司法化

　　近年来，人们普遍关注宪法司法化问题，殊不知，岂止是宪法未能司法化，更严重的是80%左右的法律也未能司法化。

　　记者：我注意到您近来的研究指向一再触及中国法律难以施行的根源问题，法律难行在我们的司法领域究竟是一种什么样的现状？

　　周旺生：法律难以施行已是中国治国和法制中的大问题。二十多年来，我们制定了数以百计的法律、数以千计万计的法规和规章，但绝大多数没有起到法所应起的作用。已制定的400部法律中，司法机关经常据以办案的只有30多部，适用法律比较多的法院，所适用的一般也不超过50部。我们的法官、检察官和其他执法人员，眼睛所见的、知识结构所及的、观念所认可的，大体上就这三五十部法律。近年来，人们普遍关注宪法司法化问题，殊不知，岂止是宪法未能司法化，更严重的是80%左右的法律也未能司法化。而法律难行的病症不愈，法治国家建设和寄托于斯的其他事业，都将难能制胜。为此需要探清法律难行之源，以明救治之策。

　　记者：这种景状确实令人心情沉重，您认为法律难行的主要根源何在？

　　周旺生：根源之一，立法违背科学，立法观念、技术、制度的质量低下，造成了大量的笨法或劣法，使法先天不足难以实行。其二，绝大多数法律、法规，被认为应由行政机关作为执法主体来执行，“行政执法”、“执法主体”这类精巧的人治观念和实践贻误了包括法的实行在内的法律理论和实践。其三，司法适用范围弱化，司法独立性弱化，司法职业化弱化，司法人员有关素质如业务水准弱化，尤其是司法腐败所造成的弱化，使司法难以成为法之实行的最主要渠道；其四，法学未能经世致用，法学研究主体远离法治生活，法学理论和法治实践严重疏离，法学方法喧宾夺主，“新潮”和“热点”成为学术的杠杆，“文人”日渐出现，使法学不能作为精神品格有效牵引法的价值在生活中兑现；其五，还有历史的、习惯的和传统的根源，法律意识淡泊。救治中国法律难行之症，需要察源下药。

　　记者：我注意到您在分析中国法律难行的根源时，强调立法质量低劣、行政执法主体、司法弱化、法学未能经世致用这些因素。您能否从立法质量与法律难行的关联的角度，进一步谈谈您的看法？

　　周旺生：迄今人们谈论中国法之难行的根源，所注目的主要是法的实施问题，认为有法不依、执法不严、违法不究是法之难行的症结所在。实际上，前提性的症结在于立法质量不良。立法质量问题也就是立法的科学化问题。高质量的立法才能产生高质量的法律产品，才可能实现法治生活的现代化，质量低下的法律产品，殊难建成现代法治国家。

　　劣法之源：法律理念，追求不明

　　法治和人治、民主和专制的根本区别，不在于有没有法和要不要法，而在于有什么法和要法做什么。人治和专制要的和用的是治人、管人的法，现代法治和民主所要所用的则是解放人和保护人的法。

　　记者：那么我们目前存在哪些立法质量方面的问题？

　　周旺生：立法质量问题主要表现在理念、技术、制度三方面。以理念而言，法治最实在的标志，一是要有数量和规模适当的良法集群，亦即比较完备的法律体系；二是这种良法能得以良好实行。法治和人治、民主和专制的根本区别，不在于有没有法和要不要法，而在于有什么法和要法做什么。人治和专制要的和用的是治人、管人的法，现代法治和民主所要所用的则是解放人和保护人的法。

　　在人治和专制环境下，通常也有法，许多时候也能依法办事。中国历史上差不多每一大的封建王朝都有体系庞大的法典，立法文化传统绵延不绝，并且涌现了不少像秦始皇、朱元璋那样的高度重视法律作用，力求完备法律和严格依法办事的专制帝王。今天建设法治国家一定要有良法理念，而不能仅仅提出要有法和用好法，否则我们的法治就同旧法治难分界限。十一届三中全会提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的方针，在当时是难能可贵的，其历史功绩是巨大的。但今天以其指导现代法治国家建设就显然不敷需要。因为这十六字方针只有两个要素：一要有法，二要用好法，而没有良法的理念。遗憾的是，这十六字方针至今还被许多不能与时俱进的人们认作指导方针。

　　由于没有良法理念，立法科学便难以发达。偌大的国家没有足够数量的先进立法理念从正面影响立法，立法实践并非在科学理论指导之下运行，构造立法蓝图、作出立法决策、采取立法措施，极少想到立法理论支撑。决策方面几乎无人能从战略高度注意聚集人力、投以物力来推动立法理论研究的开展。我们的立法实践，主要是摸索的实践、试验的实践，而不是自觉的实践。这就不能不常常付出沉重代价。

　　记者：您还参与中央和地方的立法活动，像著名的“中关村条例”。那么在您眼里，怎样才算是一个合格的立法者？

　　周旺生：作为立法者应该有现代法治观念，要知道立法是为了保障公民的权利，维护社会的良好秩序。没有这种法制观念，认为立法就是为了“管人”，这不是一个合格的立法者。因为他不根本不知道立法是为了什么。立法者要知道自己立法是在为谁服务，是不是能够根据实际情况解决问题。我们目前的法律总数不少，但在质量上普遍存在问题，该保护的权利没有得到保护。

　　记者：除了立法理念的问题外，您刚才还谈到了立法技术方面也存在问题？

　　周旺生：是的，目前在立法中，无论是决策者还是实际运作者，普遍不谙运用立法技术。对何谓立法技术，其价值何在，如何运用，知之甚少。由于立法质量存在问题，立法的不科学之处极多，因而良法在中国是难得一见的。但中国毕竟是社会主义国家，立法者当然不至于处心积虑制定恶法以剥夺人民权利和阻碍社会进步，因而恶法在中国也轻易不能得见。既不是良法也不是恶法，那是什么法呢？在现今中国，实际的情形是：法律、法规、规章主要出自不大懂得甚至全然不懂立法技术的人员之手，质量低下，大多数法是富有特色的笨法或劣法，是法中的残次品，因而难以有效施行。

　　劣法之状：司法失度，执法失序

　　中国的笨法或劣法及其阻碍法的实行的表现，真可谓多姿多彩。可以说没有一个法没有明显的技术质量问题。

　　记者：这些质量低劣的笨法或残次品对法的施行有什么负面影响呢？

　　周旺生：中国的笨法或劣法及其阻碍法的实行的表现，真可谓多姿多彩。可以说没有一个法没有明显的技术质量问题。突出的问题是：一、大量法的规定相互矛盾、抵触、冲突，使人无所适从。二、许多法的规定政策性色彩过浓，缺乏操作性，或是混同了法和道德的界限，无法有效实行。三、许多法的规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则，或是模棱两可、模糊不清、弹性过大，使人难以准确把握。四、许多法的规定不严谨、有漏洞、不合法理，或是不合国情、地情、民情，不切实际，难能贯彻实施。五、大量法的规定不完整，只有行为模式，没有后果模式，或是缺少配套规定，无法实行。六、大量法的规定严重滞后，有的规定不适当的超前，前者往往阻碍社会发展，后者往往失却必要的社会基础。七、有些法的规定所立所禁不能恰到好处，或宽严失度，或过简过繁，在实施中往往引出不利结果。八、许多法的规定并非实际生活的需要，而是立法者为了贪多或“完备”自己的法的体系，甚至仅仅为彰显自己的政绩、确立自己政绩的界碑而制定，因而难以实行。

　　记者：请您能为我们的读者举实例来说明笨法或劣法使法难以实行的问题的。

　　周旺生：实例不胜枚举。比如，宪法中一再出现此类规定：“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。”“保卫祖国、抵抗侵略是公民的神圣职责。”这里的“光荣”、“神圣”都属于文学语言文字，不是立法语言文字，其含义模糊、难以确切理解和把握，因而难以实行。并且，在我们国家，劳动诚然应当充分肯定，但像本条这样把劳动既是权利又是义务合在一起规定，就容易引起麻烦。如果我们的公民懂得一些法律知识，企业要他们中有的人下岗，下岗人员就会援引这一条文表示异议：“劳动是我的宪法义务，要我下岗，失去劳动的机会，就等于要我违宪。而违宪是最大的违法，我绝对不能听从。何况劳动是宪法规定的‘光荣职责’，饿死是小，失节是大，我绝不下岗，如要我下岗，先给我安排新的劳动机会。”面对这样援引宪法条文拒绝下岗的公民，企业或有关领导人员何以回应？

　　又如，婚姻法关于“夫妻应当互相忠实”的规定。这一规定一是混淆了道德和法律的界限，二是涵义不清，三是没有后果模式无法追究法律责任，因而无法施行。

　　再如，妇女权益保障法关于“国家鼓励妇女自尊、自信、自立、自强”的规定，也是一个例证。因为什么是“四自”，日常说说是可以，写进法律就很难准确把握其涵义。这一规定要求太高，混淆了道德和法律的界限。道德和法律的根本界限在于，道德要求人们做好人，法律要求人们不做坏人。“四自”显然是道德要求。妇女权益保障法是保护妇女权益的，但这一规定却对妇女提出如此高规格的要求，显然违背了制定该法的初衷。况且这一规定没有后果模式，无法追究法律责任。

　　劣法之终：完善体制，杜绝劣源

　　立法要有好的质量，需要有好的立法体制。立法主体应是国家机构中具有实在职权和地位更高的机构，应由高素质的立法者和立法工作人员所组成。

　　记者：您刚才还谈到了由于立法体制缺陷而导致立法质量问题。在制度方面，哪些因素是立法质量低下的根源呢？

　　周旺生：立法要有好的质量，需要有好的立法体制。立法主体应是国家机构中具有实在职权和地位更高的机构，应由高素质的立法者和立法工作人员所组成。然而人大及其常委会的会期短，全国人大及其常委会的人员又多，与会代表或委员难以充分发表意见。另一方面，立法质量问题，说到底是立法者的质量问题。在中国，不仅法官、检察官很少直接来自经受专业训练的人员，立法人员的职业化和专业化更是鲜有人关注。而立法是一门科学，很难指望没有立法知识和技术的人员能立出高质量的法。迄今中国立法实践未能把立法视为科学，而主要是当作完成领导或上级布置的工作来看待。工作自然是任何人都可以通过边干边学来从事的。这样的立法，自然难以产生高质量的法。再一方面，忽视以致轻视立法专家的作用，把一般法学专家同立法专家的作用混同起来，更是造成立法不良以致法律难以实际施行的一个直接原因。

　　制度方面还有相当严重的其他现象。比如，地方立法抵触中央立法、中央立法主体超越自身权限范围立法的现象；全国人大常委会修改全国人大的法律往往同该法律的基本原则相抵触的现象(因为不是重要的或原则的问题，事实上不可能提上修改的日程)；立法监督并无真正实践的现象；等等。此类现象自然也会从负面影响立法质量乃至法的施行。

　　记者：作为立法专家，您认为还需要多长时间，我们的所有法律才能真正成为我们一直所期盼的“良法”？

　　周旺生：不完善意味着变革，变革意味着光明的前景。虽然在历史的惯性下，进行这样的变革难度很大。但我相信，如果一切正常，再需要一代人，也就是15年到20年的时间，这样的目标就会实现。

　　记者：我们相信，只要我们国家的公民、立法者、学者一起努力，铸成“良法”的理想定会早日实现。