主持人：姚来燕

　　被采访人：李忠夏

　　姚来燕：行政诉讼是“民告官”的诉讼，通过法院解决“官民”纠纷来保护公民、法人和其他组织的合法权益，促使行政机关依法办事。人民法院在审理案件过程中要具体运用

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相应的法律规范对具体行政行为的合法性进行审查，但在实践中人民法院在适用法律规范的时候，总要面临很多效力高低不同的法律规范，您能不能简单总结一下人民法院在审理行政案件中，能适用哪些法律规范，这些法律规范之间的效力是怎样的？

　　李忠夏：关于这个问题，我国《行政诉讼法》第52条有明确的规定，大致可以分为四类：第一类是法律，指的是全国人大及常委会制定的法律，法律在人民法院所依据的法律规范体系中效力是最高的，如果下级规范性文件与法律相抵触则归于无效；第二类是行政法规，是国务院依宪法授权制定的规范性法律文件，其法律地位仅次于法律，在全国范围内有效；第三类是地方性法规，是由地方人大和地方人大常委会根据法律、行政法规和本行政区域的特点制定的各种规范性文件，但是并非所有的地方人大和人大常委会都能制定地方性法规，只有省一级以及省、自治区所在地的市，以及经国务院批准的较大的市和经济特区市的人大和人大常委会才有权制定地方性法规，地方性法规在本行政区域内有效；第四类是自治条例、单行条例，民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例，自治条例和单行条例只限于民族自治地方适用。

　　姚来燕：但是据我了解，在实践中还大量存在着由国务院各部、委制定的部门规章以及省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市以及经济特区市的人民政府制定的地方政府规章，人民法院在审判过程中可否依据这些规章判案？

　　李忠夏：您刚才提到的部门规章和地方政府规章可以统称为行政规章，其效力低于地方性法规和自治条例、单行条例。关于规章在人民法院判案中的作用，《行政诉讼法》第53条也作了规定，即人民法院在行政审判过程中可以参照适用规章。

　　姚来燕：如何理解“参照”适用？这与适用您刚才总结的四类法律规范有什么不同？

　　李忠夏：这是一个非常重要的问题，“参照”一词的涵义，一般认为是“参考、依照”，其实质意义在于赋予法院对规章的选择适用权。规章对法院并没有绝对的约束力，法院可以对规章进行审查，凡与法律、法规并无抵触、矛盾的规章，法院可以将其作为审理案件的依据；凡与法律、法规相抵触、相冲突的规章，法院则不适用。所以说，“参照规章”既不是无条件地适用，也不是一律拒绝适用，只能是法院在审查之后有选择地适用。

　　而对于法律、行政法规、地方性法规和自治条例、单行条例，人民法院在审判过程中必须适用，而不能对其合法性加以审查，不能拒绝适用。

　　姚来燕：那么是否可以这样理解，人民法院经过审查认为规章符合法律、法规等上位法的规定，应该在判案过程中适用规章，相反，如果认为规章违反上位法的规定，可以拒绝适用。但是在实践中还存在很多规章以外的政府文件，俗称“红头文件”，行政机关往往依据这些“红头文件”作出具体行政行为，但是这些“红头文件”往往并不公开，而且往往出现“红头文件”违法的情况，人民法院在审判过程中，如何对待这些“红头文件”？它们处于什么样的地位？

　　李忠夏：在我国，“红头文件”从来就被视为由政府部门内部掌握的一种权力资源，通常不为普通民众所了解，其制定程序一般并不公开，因此日常也被人们统称作“内部文件”。“红头文件”在学理上被称为行政法规、规章以外的行政规范性文件，我国国家行政机关中有权发布行政法规、规章只占少数，而有权发布行政规范性文件的则为大多数，包括各级人民政府和政府的多数工作部门。这些规范性文件，在实践当中不能作为行政诉讼的法律依据，只是具有参考的作用，人民法院在审理行政案件时，对具体行政行为的合法性进行审查时，应同时审查相应具体行政行为所依据的规范性文件的合法性，“红头文件”的规定不能成为行政机关免责的依据。人民法院应该根据其上位法的规定对行政机关依据“红头文件”所作出的具体行政行为加以审查，“红头文件”不能成为人民法院单独定案的依据。

　　姚来燕：可以这么说，人民法院有权对规章和其他规范性文件，也就是“红头文件”的合法性进行审查，但是我们都知道，人民法院不能对抽象行政行为的合法性进行审查，这两者之间是否存在矛盾呢？

　　李忠夏：这并不矛盾，人民法院对规章和其他规范性文件进行审查，是在行政机关将其作为具体行政行为的依据的情况下，并非单独审查它们的合法性。并且，人民法院通常对认为违反上位法的规章和其他规范性文件拒绝适用，而并不作出其有效与否的结论，也就是说，这种审查仅仅是审查具体行政行为合法性的一种前提，至于规章与其他规范性文件的有效性的问题，在我国，不是行政诉讼的问题。

　　姚来燕：也就是说，人民法院不能宣布其认为与上位法冲突的规章及其它规范性文件无效，只有权力拒绝适用，这种做法在实践中是不是存在弊端呢？李忠夏：确实存在问题，人民法院虽然可以拒绝适用其认为与上位法冲突的规章以及其它规范性文件，但并不意味着这些文件无效，实际上，这些文件仍然发生效力，由于我们国家不是实行判例法的国家，因此，就可能导致实践中仍然存在依据这些文件而作出的具体行政行为或者出现两个法院，对相同或类似的法律事实作出矛盾的裁判，不利于对当事人合法权益的保护。

　　姚来燕：那么，按您刚才所讲的，人民法院无权拒绝适用法律、行政法规、地方性法规以及自治条例、单行条例，但是如果人民法院在审判过程中，认为上述法律规范的规定存在冲突的情况下应如何处理？

　　李忠夏：这在实践中是很重要的一个问题，实践中各种法律规范的冲突大概可以分为四类：(1)层级冲突：就是各种法律效力等级不相同的法律文件间的冲突。例如：地方性法规与法律的冲突，规章与行政法规的冲突等。(2)平级冲突：就是制定机关不同但法律效力层级相同的法律文件间的冲突，例：各部委规章间的冲突。(3)时际冲突：就是同一事项，不同时期发布的法律文件间的冲突，如新法与旧法的冲突。(4)特别冲突：指对同一层级的规范性文件，特别法律规定与一般法律规定的冲突。

　　概括来说，法院按照法律效力的基本原理，遵循以下规则：(1)高层级法律优于低层级法律。(2)新法优于旧法。在新旧法并存，发生不一致时，法院一般优先适用新法，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。(3)特别法优于普通法。优先适用调整特定地区、部门事项的法律规范。运用以上哪种方法，仍不能解决的冲突，依据行政诉讼法第53条的规定，送请或报请有权机关解释、裁决。

　　姚来燕：确实是这样的。但是这里还存在一个问题，那就是人民法院认为上述法律规范发生冲突时，并没有最后的决定权，甚至不能像处理规章及其它规范性文件一样，具有选择适用权，您刚才讲到的三种处理方式，只是一种原则性的处理方式，在我国，处理法律规范冲突的具体做法是什么？

　　李忠夏：一般来说，人民法院如果认为法律规范之间发生冲突，基本上采取逐级上报审查的方式，受理案件的人民法院将问题逐级上报到最高人民法院，由最高法院再提请有权机关，根据《立法法》的规定一般由国务院或者全国人大常委会来最终决定。

　　人民法院根据上述机关所作的裁决，最终适用有效的法律，对案件作出裁判。

　　姚来燕：您认为目前在实践中存在什么样的弊端？问题出在哪里？应如何解决？

　　李忠夏：一个最明显的弊端就是，对案件的上报请示，有权机关作出决定，再加上修改法律规范的时间，这个周期会非常长，会严重影响案件的及时审理，而当事人的权益不能得到及时有效的保护，并且这种由制定机关自己纠正自己制定的规范性文件的做法也是违背一般的法治原理的。其实在我国，问题的症结就出在人民法院没有司法审查权（不包括违宪审查），根据现代法治分权的要求，人民法院的司法审查权是一项非常重要的权力，通常来说，法律冲突的发现一般是在具体案件的处理过程中出现，可以说，人民法院最了解案件的实际情况，拥有这项权力，可以保证案件的及时有效的解决。

　　因此，在我国赋予人民法院司法审查权意义是非常重大的，但是鉴于种种原因，实行这项改革也是一项非常艰巨的任务。

　　姚来燕：确实如此，法院是权利保护的最后一个机关，理应被赋予更大的权力，不应被缚住手脚，在法律冲突的审查问题上，法院不应再恪守消极、被动的立场，而应发挥司法能动性，这样才能更为有效的保护当事人权利，我们期待也有理由相信司法审查权被授予法院。

　　谢谢李博士接受我们的采访。

　　姚来燕、李忠夏均为北京大学法学院宪法与行政法专业博士生