本报记者 张昱欣 刘昕璐

　　在三家部门加强了终止妊娠药品管理之后，一家靠该类药品推广维持生计的国有企业因此失去了市场。于是，在《行政许可法》实施的第一天，上海健生科技开发公司总经理兼法人代表王守跃以“政府部门垄断”为由向黄浦法院递交诉状，要求将上海市卫生局、上海市人口和计划生育委员会以及上海市食品药品监督管理局联合下发的一个文件中的部分条款

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撤消。法院将于下周作出是否受理的答复。

　　“以往的行政诉讼大多因为某项许可未被批准或对处罚有异议提起的。而这种针对‘设置立法性许可’的诉讼也只有在《行政许可法》实施以后才可能出现。这不仅对当事人，而且对法院也是一个崭新的课题。”不少法律界人士对记者如是说。

　　市场供应平衡被打破

　　“息隐”，学名为米非司酮，是终止妊娠的常用药物之一。1988年该药由上海市计划生育科研所李瑞麟院士等自主研发成功并于当年获得国家专利权。由于科研所不具备生产条件，因此将该技术转让给上海华联制药有限公司生产。1992年为做好市场推广，科研所全资投资成立上海健生科技开发公司。1996年华联制药与全国各计生单位为规范“息隐”市场、保证市场管理和用药安全，建立了“息隐”全国市场管理共同体，健生公司被选为理事单位。

　　新的药品法实施以后，因为无法取得药监局颁发的《药品经营许可证》，健生公司先后与华联制药和上海雷允上医药公司合作向医院供货。“这确实是打了‘擦边球’，但绝对不违法。”王守跃坦言。就在一个多月之前，上海所有具备用药资质的二级以上（含二级）医院药库内的“息隐”无外乎两种来源：健生公司的货和上海市计划生育药具管理中心的货———生产单位全是上海华联制药有限公司。

　　然而这种“市场平衡”被今年4月份出台的一个红头文件以及紧跟而至的补充文件所打破。4月12日，市卫生局、市人口和计划生育委员会、市食品药品监督管理局联合下发《关于开展<关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定>督察工作的通知》即沪卫妇基【2004】2号（下称“2号文件”），其中的第3条第4点指定了人口和计划生育委员会下属的市计划生育药具管理中心（以下称“药具管理中心”）为本市终止妊娠药品供应机构。同时药具管理中心和市计划生育技术指导所协助有关行政管理部门做好终止妊娠药品的管理工作。

　　一个月之后，药具管理中心和市计划生育技术指导所又以2号文件为基础下发《关于加强对终止妊娠药品管理的通知》，即沪计生药管【2004】17号文件，再次指定了药具管理中心为本市终止妊娠药品供应机构，医院只能到指定地点采购———这就意味着健生公司从每年产生丰厚利润的市场中被踢出局。

　　医院只进一家货

　　记者获悉，两份文件相继出台仅一个多月，几乎所有原先向健生方面进货的医院立马调转枪头选择了“指定”药品供应机构。徐汇区大华医院原先所用“息隐”一直来自健生公司。记者向该院药库求证，药库相关人员说：“我们根据通知办事，现在进的终止妊娠药品就是文件指定的供应机构。”记者又相继采访了几家医院，得到的答复都是“根据文件来”，其他便不愿多说。

　　“药具管理中心‘既当球员又当裁判’的影响已经体现出来，原先我们有四五十家客户，一个月下来这个数字已经清零了！”由于健生公司只有“息隐”一种产品，文件的下达几乎断了这家国企的“命根”。让这两天一直忙于取证工作的王守跃疑惑的是，他从几家医院的药库进货单看到，供药方的盖章是“上海联合计划生育服务有限公司”———“这家经济实体的法定代表其实就是药具管理中心负责人邵又娟。”而王守跃在5月下旬的调查中发现，该公司在最近的检查中未能通过药监局验收，也没有拿到《药品经营许可证》。“他们的情况和我们一样，凭什么他们能经营我们就不可以！”王守跃说道。

　　原被告各有说法

　　据上海市医药商业协会严先生介绍，医药销售分为零售、批发两类。零售是直接面对消费者，而取得《药品经营许可证（批发）》资质的企业则可直接面向卫生医疗系统供应药品。“对批发企业设置准入门槛是一贯的做法，这类门槛包括企业资质、规模、经营内容等多个方面。”至于这次文件针对“终止妊娠药品”作出的规定，是否属于“行政垄断”，严先生表示：“在没有了解清楚文件出台的背景之前，难以作出结论。”

　　上海市人口和计划生育委员会科技处杨先生肯定地表示，所有文件的出台都有相关依据（《流动人口计划生育管理和服务工作若干规定》），因此合理合法。那么为何要发文指定药具管理中心为本市中止妊娠药品供应机构？杨先生解释道：“‘息隐’是一种特殊的药品，其生产、使用和管理都必须严格把关，中心具备对此药品流通进行全程跟踪的能力。以往一些经销企业往往缺乏后续管理，使得终止妊娠药流入市场，如不少不具备做人流条件的非法行医点也在使用此类终止妊娠药。为了杜绝滥用可能出现的不利影响，必须从源头进行把关。”

　　对于这样的阐述，王守跃有不同看法。“每盒‘息隐’都有独立的密码和编号。执法部门只需顺藤摸瓜便能查出是哪个经销商‘犯规’。”王守跃说。

　　7月1日下午3点，王守跃的代理律师、上海市律师协会行政法研究会主任邹佳莱律师将起诉书递交黄浦区人民法院，将三个部门联合下发的“2号文件”告上法庭。

　　“我们认为，被告在《行政许可法》实施之前发出2号文件纯粹是为了维护自己的利益误导市场。”邹佳莱告诉记者，根据《行政许可法》精神，省级人民政府有制定临时许可的权力，而省级以下行政机关只有制定与上位法一致的应用性行政许可的权力。“‘2号文件’的发文单位属于省级以下行政机关，此类‘红头文件’应该属于规范性文件———即法律法规规章实施的具体步骤。由此可见，‘2号文件’第3条第4款中的‘指定’不能随意设定。因为首先‘息隐’不应当属于‘指定’范畴，其次也找不到任何上位法的依据。”

　　另一起诉讼

　　记者在采访中还了解到，近日，上海再胜源造血干细胞工程有限公司将上海市卫生局告上了法院。原告以《行政许可法》为依据，状告卫生局不允许再胜源公司“提供新生儿脐血干细胞保管箱业务”是缺乏道理的。本周四，法院开庭审理了此案。

　　今年1月16日，卫生局以“未经许可擅自采集血液”为由，对再胜源等3家提供新生儿脐血干细胞保管箱业务的公司，作出行政强制决定书，取缔这3家公司此项业务。卫生局此举凭借的是《中华人民共和国献血法》、《中华人民共和国血站管理办法》（暂行）以及《脐带血造血干细胞管理办法》（试行）。

　　《行政许可法》的实施，意味着在此之前有关行政许可的规定，制定机关应当依照新法规定的公开、公平、公正的原则予以清理。不符合规定的，应该自实行之日起停止实行。据此，不少律师认为，新法的出台对案件审理“有帮助”。