从easy到crazy可拍照手机击中法律软肋

　　科技带来的easy变成人类满足各种欲望的crazy，高科技发展的迅猛已经让法律无从下手。可拍照手机的“罪”从何而来，又要怎么“罚”，一时让众多专家手足无措。全国人大内务司法委员会委员应松年直言：科技正在把法律逼到一个死角。

　　文/宗达

　　深圳立法的失败，似乎再次表明，法律面对可拍手机侵犯个人隐私仍然无能为力。

　　7月30日，深圳市法制办对外界郑重宣告：深圳市并没有对可拍照手机进行立法，以回应一时备受关注的深圳立法限制可拍照手机的传言。

　　对于此事，一位知情人士的解读是：深圳市此次通告是选择逃避压力的下下策。该人士告诉记者：“当时我们就觉得根本立不了法，但我们都在期待，毕竟深圳之前放出话，要利用法律处理这个问题。没想到还是这么狼狈地退下阵来，不过，这是情理之中。”北大陈瑞华教授则直接告诉记者，他不相信深圳能立法成功：“这是个难题，一个新难题。”

　　用可拍照手机偷拍个人隐私的问题，近两年备受关注，许多人深受其害。据悉，去年中国全年手机销售达8500万部，可拍照手机就占6成。业内分析师预测称，在5年之内，全世界投入使用的可拍照手机数量将接近10亿部。可拍照手机已经非常普及。

　　一份提案让法律陷入尴尬

　　事情是深圳市人大代表王丽挑起的。2004年3月，和往年一样，深圳九三学社例行在市人大开会前举行提案前的磋商。那一天大家聊到偷拍的事情，一个姓戴的博士提议可以针对这个事情提案。她告诉王丽，之前她在网上看过很多关于这方面的报道，常有女孩子被人用手机偷拍发到网上，给身心造成很大伤害。“当时大家就觉得很好，因为她不是人大代表，没有提案权，所以到月底人大开会时，便由我联合十几个代表联合提了《关于限制使用照相手机保护公民隐私》的议案。”王丽介绍道。

　　在王丽的提案中，明确表示希望深圳市政府尽快制定相关法律法规，在某些特定场所禁用照相手机，以保护公民隐私权。当时并没有引起这么大的关注，只有几家报社作了相关报道。直到今年6月份，某报记者追踪采访这个问题，并询问王丽提案的最终结果，王丽这才打电话问了深圳人大。深圳人大告诉王丽，这个提案已经分别转交法制办和公安局处理了，他们觉得可以从民法和治安管理处罚条例上去考虑这件事情。

　　公安局那边很快给王丽答复，说4月份的时候公安部要做《中华人民共和国治安处罚法(草案)》的修改，恰好到深圳来调研，当时他们就把提案报上去了。公安部很重视，据说将把它纳入条例当中。而法制办却似乎一直很为难，最终来了个复函，表示这是个应该思考的问题，然而他们在技术层面上还没办法解决。

　　“最终会有记者报道说深圳已经立法限制可拍照手机，那是因为在复函中，法制办提到确实应该立法限制可拍照手机，在合适的情况下他们会出台法律。然而，应该只是应该，这确实是应该做的事情，大家都有共识，然而我个人也认为，这个立法很有难度！”王丽说。

　　记者拨通深圳市法制办电话，相关负责人直接说：“我们真的没有说已经立法限制可拍照手机了，我最后强调这一遍！”他抱怨道：“最近被你们记者烦死了，我们承认是曾经考虑过要对可拍照手机立法，但仅仅是考虑，想得到不一定就能做得到。”这位官员讲得很坦承，“我们是觉得应该限制，毕竟这样下去会造成许多问题。但从技术层面上考虑，要立法真的很难，我个人认为，这个问题法律上很难解决！”

　　事实上，在6月29日深圳市政府法制办公室给人大代表王丽的答复中，核心内容有两点：一是利用手机侵犯隐私权和肖像权是一种新的侵权手段，受害人可以要求赔偿精神损害，人民法院应当受理。二是对于限制照相手机的使用，深圳市法制办将会同有关部门认真调研后，待条件成熟时将立法明确。在这份答复中，深圳市法制办特别提到他们为难的原因：“是否利用行政手段在特定场所内限制使用照相手机，涉及公权利对私权利的干预，应谨慎为之。”“我们觉得很头疼，力不从心。”

　　可能是由于一些媒体的过于武断的报道，使深圳市法制办那边似乎对王丽产生误解，王丽不得不对媒体一一解释。记者拨通王丽手机时，她的第一句话是，深圳并没有要立法，这是要澄清的问题，当然，确实应该考虑立法。王丽说她有点尴尬。

　　应该做，大家都想做的却做不了，陷入尴尬的不止是王丽和深圳市法制办，法律更是难堪。

　　立法的难处和法律的痛处

　　类似的问题，2002年就曾出现过。

　　2002年4月，重庆姑娘王某在上公共厕所的时候，突然发现有一只手拿着手机探进来再缩回去。她感觉情况不对，急忙叫喊在外边等的丈夫，一下子逮到那手机的主人。一打开这男子的手机，发现自己的隐私已经被拍了。王某为此把那男子告上法庭。然而，这个当时轰动一时的案子终究还是庭外和解不了了之。

　　曾参与这个案件过程的庭审工作人员告诉记者，这个结果是法院出面调停的结果，当时法院工作人员认为从法律上实在很难解决。据他介绍，这个案件难办的是，国家是有规定不准侵犯他人隐私，但是，侵犯和恶作剧怎么划分，该男子确实偷拍但当时并没传播，也不一定造成多大的后果，该怎么定罪。当时许多人倾向以《治安管理处罚条例》进行处罚，但也只罚款或拘留几天。王某非常不服气，觉得自己受伤害了，希望严惩。最后只能在相关人员调解下以赔偿和解。当时就有许多媒体呼吁对此进行立法。但终究因为立法的困难而不了了之。

　　2002年法律工作者用调停的方式躲过与可拍手机的正面冲突，却在2004年王丽的提议下不得不迎面而上。据相关媒体报道，沈阳市多名人大代表也拟订就这个问题向人大正式提案。这个问题已经摆上了议程。王丽的提案和沈阳市人大代表的意见基本一致，他们希望通过规定在某些场合不准使用可拍手机进行限制。而据报道，南京的浴室、试衣房、商场、游泳馆、科研院所等九大场所已经自发联合对拍照手机说“不”了。

　　法学专家、北京大学陈瑞华教授认为，这样的做法收效不大，因为大部分偷拍照片都是在街上或者商场里的，这门技术已经太便利了。他举了一个例子，在商场乘坐自动扶梯时，上面或者下面的人随便一拍，肯定是要出问题的。再者，从立法技术上进行分析，如果直接立法限制使用可拍照手机，是以公众权利侵犯个人权利，这是立法的大忌，即使立法成功了，本身执行都有困难。现在可拍照手机的镜头藏得这么隐秘，你根本分辨不出，在这样的情况下，你能怎么限制使用，搜身吗？这更加侵犯个人权利，没有执行可能的法律是空头法律，根本没有意义。

　　而王丽作为深圳市法律援助中心的法律专家也表示了对自己提案的没信心，她告诉记者，从《刑法》上看，现在对“手机偷拍”行为没有明确的界定。在《民法》范畴的相关司法解释中，有明确的隐私权保护条款，公民的隐私权受法律保护，任何人不得侵犯。但套用现行法律审理手机偷拍案件难度较大。首先如何确定受害者。偷拍者拍摄的重点主要集中在女性的“敏感部位”，照片上被偷拍者的脸部多数只露出1/4，这样受害者很难证明是自己，除非能还原现场；受害者无力举证。利用照相手机偷拍，然后将偷拍的照片通过电脑上传到网络，这是典型的“高科技手段”。如何查到偷拍者是受害者面临的最大难题，依靠受害者个人的能力而没有任何技侦手段，想在没有边界的网络世界中揪出“元凶”难比登天。另外，此类案件属民事侵权案件，根据“谁主张谁举证”的原则，举证责任理所当然地落在了受害者身上。而这很难实现。

　　科技把法律逼上死角？

　　近日，美国《洛杉矶时报》上有一篇报道引来众多讨论。一名小男生被人用可拍手机恶意偷拍，散布个人隐私而导致重度的精神疾病。在立案审查中，有专家反思，正是因为没有相应的法律对可拍手机的使用进行规范，才会导致这样的悲剧。该报道还指出，如果事情不是发生在学校，散布者将很难找到，那么这个案子又将能怎么解决？该报记者提出，问题根本在于能否从拍照手机对个人隐私的侵犯直接入手管理，否则后果不堪设想。而相应的时间里，日本的媒体则以“可拍照手机引发新的社会问题”为题大幅报道，细数可拍手机对日本个人隐私造成的危险，敦促国家立法规范。据悉，日本可拍照手机用户占全体用户的64%。

　　针对这个案件及其他偷拍情况，美国已经制定了一项《反视频偷窥法案》，该法案未雨绸缪预测到未来手机已经有DV化趋势，禁止人们用各种隐蔽工具，特别是可拍照手机偷拍任何隐私图片。违法者将面临一笔不菲的罚金，并将被处以有期徒刑一年。日本则呼吁国家尽快立法明确规定在特定场合禁止使用可拍手机。

　　然而，这些国家同样陷入争执当中。在问题最严重的日本，许多人在对可拍手机产生心理恐慌的同时，对这样限制可拍照手机的立法表示怀疑，他们觉得这样的立法有侵犯个人权利之嫌。日本同样遭遇与深圳类似的立法之难。

　　为什么会产生立法的难题？全国人大内务司法委员会委员应松年教授认为，关键在于高科技手段把法律的责任人模糊化。他分析道，深圳考虑立法限制使用可拍照手机思路是把责任人认定为拍照者，从规范拍照者的角度进行处罚，这是以往世界上所有立法的思维惯性，以前的法律都是由事件责任再追究到责任人，并进行相应处罚。现在的问题是，可拍照手机真正造成伤害是在他们把隐私散布后，隐私散布一般都通过网站，责任人你根本找不到。有人建议找到网站，那我要问，要是他直接冲洗出来了，或者以后科技发展到现拍现洗呢？科学技术模糊了责任人，使法律失效，而如果你从责任人发生这件事本身着手，强制要求不能使用，则违反了基本人权，这是立法难题的根本。

　　“换句话说，可拍照手机正好击中法律的软肋。事实上近几年，科技已经把法律逼到一个死角。可拍照手机只是一个缩影，之前的窃听器、克隆、转基因都有类似这样的问题，是该好好思考法律未来和科技走向的时候了！”应教授说，“但是，我们要相信，法律总有办法解决的。”

　　谁之罪？又如何罚？

　　法律已经暂时缺席，关于可拍照手机的“罪”与“罚”要怎么继续？

　　中国信息产业部某位不愿意透露姓名的官员向记者讲述了他的想法。他认为，偷拍人并不是唯一的责任人，可拍手机的“罪”要分清是谁的罪，照他的看法，这罪来自人性的阴暗需求，以及商品经济的恶性刺激。他认为商品经济是不断刺激欲求并满足的过程，所以容易催生激发人的阴暗需求，商品生产者在这里扮演着重要作用，所以，要从规范商家开始。

　　据了解，去年初拍照手机刚流行时，摄像头大多设计在手机背面，易于辨认(多为直板机)。随后，摄像头被设计在翻盖上(多为折叠机)。后来，摄像头又被设计在转轴上，有的是旋转的，有的设置在转轴侧面，摄像头隐蔽性逐渐增强。现在，一些厂家把摄像头设置在手机顶上，翻盖后很难察觉摄像头的位置了。与此同时，百万以上像素的拍照手机价格纷纷“跳水”，拍照手机正步入寻常百姓家。专家认为，商家本身的行为有炫耀鼓励偷拍技术之嫌，这可能加剧偷拍的产生，据悉，某手机生产商甚至公开宣称自己的新型手机是“偷拍王”。

　　信息产业部一位姓陈的通信专家对此直言，从美国、韩国等国开始限制拍照手机使用来看，如果国内拍照手机的拥有率攀升到一定比例，从生产环节去遏制一些社会问题的引发，显然很有必要。然而，我国目前却缺乏相应机构。该专家建议信息产业部的功能有必要进行调整。换句话说，也就是必须建立一个信息产业部以外的包含互联网在内的信息行业监督委员会，其职能、性质将类似于中国现在的证监会那样。由公安部、信息产业部及各个与互联网相关部门、还有各个接入网组织和各阶层的普通老百姓代表共同组成。对互联网及相关的信息技术实行24小时全天候不间断地监控。

　　陈瑞华教授认为要解决这个问题，还是要通过高科技去制约高科技。据悉，英国目前正在测试当中的一种名为“安全港”(Safe Haven)的产品，能够自动关闭可拍照手机以保护工业机密和隐私区域不被泄露。这种产品把一个硬件信息机与拍照手机中的一个小的控制软件结合在了一起。当可拍照手机被拿到安装有“安全港”硬件的房间或者办公楼里时，手机就将按照指令关闭图像系统。只要手机一离开这个区域，图像系统的功能便可以自动恢复。

　　“作为法律工作者，我很遗憾目前法律的无能为力，但是，我相信科技的发展终究是为了人类的进步，科技或者才是制约科技的最大武器！”陈瑞华教授说。

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