金融领域霸王条款盛气凌人———中消协携手法律专家公开点评不平等条款本报记者 姚芃

　　中消协今天公布金融领域不平等格式条款点评意见。这是自去年点评电信邮政、商品房、汽车等方面存在的不平等格式条款后，中消协2004年度公开点评的第一个项目。

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　　自今年4月中消协公开征集不平等格式条款以来，共收到来自全国16个省的消费者所提供的点评线索353个。其中涉及金融方面的条款62个。为确保点评质量，中消协与中国政法大学金融法研究中心合作，邀请各方面的专家对消费者反映的问题进行了认真讨论，提炼出六项点评意见。柜员机记录不算数存款数额银行定

　　问题：目前，各家银行纷纷安装了柜员机，许多消费者反映柜员机有吞卡和卷钱的现象。例如，广州的李先生反映，他于2000年12月29日在广州某银行柜员机存款5000元，该机器打出的客户通知书上有“金额RMB5000元”，另外，有四个米字符号和“请与银行联系”的字样。李先生立即向柜台的营业员询问。该营业员没有回答，反问李先生：“你存钱了吗？”李先生回答：“存钱5000元。”营业员说：“那就行了。”过了几天，李先生取钱的时候发现没有这笔钱。经查询，银行工作人员的答复是：柜员机一次只能存3000元，一次投入5000元太厚，卡在皮带里下不去，随后存款或取款者的钱被卷了出来。银行只有2500元的赔款权限。据此，消费者认为银行的上述行为侵害了其合法权益，而且其制定的格式条款也不公平。

　　条款一，银行《客户通知书》只表示持卡人曾在该机上做过交易，存入的现金须经本行双人核实才能入账，入账后才能使用。

　　条款二，《××银行××借记卡章程》第6条规定：异地使用××银行的自动柜员机，按异地取现标准收取手续费。持卡人在自动柜员机上存入现金，以本行点核数为准入账。

　　点评意见

　　根据消费者权益保护法的规定，银行提供服务应符合保障人身、财产安全的要求，如可能危及人身、财产安全，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。柜员机一次只能存款3000元，存入过多难以保证交易安全，对此，银行负有说明和警示义务，应在柜员机旁、用卡协议或所发卡的背面做出醒目提示，以引起消费者的注意，防止其财产遭受损失。此外，还应当采取措施，保证交易安全。当持卡人投入的钱超过规定限额时，银行应当且必须有技术手段保证原款自动返还，或及时通知工作人员开机点核，以减少不必要的麻烦。

　　依据《银行卡业务管理办法》规定，商业银行开办银行卡业务应具备安全、高效的计算机处理系统。自动柜员机是银行柜台服务的延伸，客户在自动柜员机上进行交易实际上就是在同银行进行交易。消费者存入钱款，自动柜员机打印出收据，交易双方都作出了明确的意思表示。银行负有柜员机的质量瑕疵担保责任，应保证所提供的柜员机没有质量问题，所打印的客户通知单应是有效凭证。除非银行确有证据证明柜员机打印有误，否则不能擅自更改柜员机记录。该银行称：“客户通知书只表示持卡人曾在该机上做过交易，”“持卡人在自动柜员机上存入现金，以本行点核数为准入账。”也就是说，消费者在柜员机上存入多少钱，只有银行单方说了算。该条款赋予了银行单方决定合同标的的权利，剥夺了消费者参与监督的权利，造成了双方权利义务的严重失衡。这不仅损害了持卡人利益，也有损持卡人对柜员机和银行的信赖，是明显的不平等格式条款。

　　实际上，造成柜员机收账记录与银行人员点核数额不符的原因很多，一旦发生异议，消费者有权要求银行重新审核、播放录像、开机检验，以确定存款的真实数额。如银行不尽审核义务，造成消费者财产损失的，应承担相应民事责任。银行强定保险人指定律师你埋单

　　问题：目前，大多数商业银行在办理个人购房抵押贷款时，要求借款人购买房屋保险，但限定必须向银行指定的保险公司投保，而且要求借款人到其指定的律师事务所审查贷款资信情况，并由借款人承担一切律师费，甚至规定了律师费的数额。有消费者形象地说：“这就是银行、保险公司、律师事务所串通一气、共同设套，想方设法强迫消费者花钱为银行埋单。”

　　条款一，《××银行个人住房借款合同》(抵押加阶段性保证借款)第31条规定：本合同签订以后，甲方(借款人)必须办理抵押财产保险，有关保险手续可到乙方(银行)认定的保险公司或委托乙方办理。

　　条款二，《××银行住房抵押贷款合同》第53条规定：因订立本合同而发生的印花税、契税、律师费、公证费、保险费、抵押登记、备案、撤销费等费用由乙方(借款人)承担。

　　点评意见：

　　首先，作为借款合同的双方当事人，银行和借款人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。消费者有权选择是否接受律师服务，有权自己挑选保险公司和律师事务所。银行强行指定保险公司和律师事务所是一种捆绑销售行为，属于反不正当竞争法所规定的不正当竞争行为，既妨碍了经营者之间的公平竞争，也侵犯了消费者的自主选择权和公平交易权。

　　其次，消费者享有知悉经营者提供服务的内容、规格、费用等有关情况的权利。《按揭须知》中只提到律师费的收取标准，对于律师提供服务的具体内容却无规定，使消费者只有付费的义务，而无知情和监督的权利。

　　其三，律师的服务对象应是委托人、付费人。现在，律师收取的却是贷款人的钱，主要替银行工作，即审查贷款人的资信状况，如贷款人收入状况、房产手续完备状况等。而作为主要受益人的银行不但不用出钱，还要规定律师费的高低，限制委托人、付费人选择律师事务所和律师的自由。这在法律关系上十分混乱。无论借款人还是银行，谁享受律师服务谁就应承担付费义务。律师费的高低应由委托人根据所接受服务的项目，与律师自行协商确定。银行无权为借款人在支付律师费方面设定义务。

　　总之，上述格式条款加重了消费者责任，排除了消费者的主要权利，显失公平。章程规定单方改 强迫对方受约束

　　问题：北京的王先生在2004年4月9日办理××银行借记卡时发现，该银行制定的《××卡使用规定》存在很大问题。其他银行也有类似规定。

　　条款一，《××银行××卡使用规定》申明：本规定未尽事宜，由我行负责解释。本规定一经修改，毋须事先通知持卡人，亦即生效。

　　条款二，《××银行××借记卡章程》第15条规定：本章程由××银行制定、解释和修改，经中国人民银行批准后执行，修改时无论持卡人是否知悉，均具约束力。

　　点评意见：

　　首先，有关银行卡的《章程》和《使用规定》都是银行单方事先拟定的格式条款，对其内容的修改，其实就是对合同条款的变更。按照合同法的有关规定，合同订立后，非经当事人协商一致，任何一方无权擅自变更合同。

　　其次，根据消费者权益保护法第8条的规定，持卡人作为消费者，有权利知道所接受服务的真实内容，银行“毋须通知”的行为侵犯了消费者的知情权和自主选择权；根据该法第9条的规定，即使银行对修改内容予以通知，消费者仍有自由选择权，而不是银行规定的即行生效。

　　其三，银行卡格式条款的修改一般基于两个原因：一是国家有关法律法规或金融管理规章有新的强制性规定，对此类修改，持卡人无权提出异议，但持卡人的知情权仍应受尊重，且有权在知悉后的合理时间内提出解除合同；二是发卡银行自身基于完善服务、完善业务规则或控制业务风险的需要，这种修改有可能会增加持卡人的风险，此时新章程的约束力就取决于持卡人对修改是否确认，若持卡人不接受，银行无权强迫其接受。

　　当然，由于银行卡法律关系的特殊性，持卡人在与发卡银行订立合同时，并未参与《章程》、《使用规定》的制定，而且成为合同一方当事人后也不可能参与对《章程》、《使用规定》的修改。但是，修改后的《章程》、规定并不能因此笼统地、当然地取得“修改时无论持卡人是否知悉，均具约束力”的法律效力，而应视修改的原因规定不同的法律后果，否则，便构成了对持卡人合同权利的严重侵犯，是明显的不平等条款。电话挂失不担责生效时间往后延

　　问题：一些银行规定，对于电话挂失只协助防范，不承担任何责任，而且受理书面挂失后24小时内的经济损失也由消费者自负，消费者对此十分不满。

　　条款一，《××银行××贷记卡章程》第19条规定：持卡人遗失××贷记卡应就近到发卡机构及时办理书面挂失或电话挂失。书面挂失为正式挂失，发卡机构对电话挂失只协助防范，不承担任何责任。凡书面挂失前及发卡机构受理书面挂失起至次日24时(含)内的经济损失由持卡人承担。挂失后如需补办新卡，可凭书面挂失申请书和本人有效身份证件办理补办手续。

　　条款二，《××贷记卡领用合约》第8条规定：乙方(发卡机构)应承担以下义务：(四)提供书面挂失和电话挂失服务，书面挂失为正式挂失。发卡机构对电话挂失只协助防范，不承担任何责任。

　　点评意见：

　　根据合同法的有关规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，包括通知、协助、保密等义务。就挂失问题而言，电话挂失与书面挂失的载体不同，一为口头，有录音作为待查证据；一为书面，有文字为凭，证据力更强。但在本质上，二者都是当事人要求挂失的明确意思表示。按照《储蓄管理条例》第三十一条的规定，银行受理挂失后，必须立即停止支付该储蓄存款。在最高人民法院的有关批复中，明确规定银行接到电话挂失后，必须按照规定办理临时止付手续，未办理而使该存款在挂失后被他人冒领的，要依法承担民事责任。也就是说，无论电话还是书面挂失，只要银行接到挂失请求，就负有立即止付，确保消费者财产安全的义务。

　　关于挂失生效时间，受理挂失后，发卡银行确实需要时间进行技术处理，规定合理的免责时间符合公平原则。但该免责时间不能任意延长。1999年，中国人民银行在《对储蓄存款挂失期限有关问题的复函》中明确规定“挂失在挂失当日生效”。挂失生效后，就不应再要求挂失人承担有关经济损失。特别是在信息、通讯技术发达的今天，银行业进行了普遍联网，办理核实、止付等手续十分快捷，所用的时间最多几个小时。但通过上述条款，银行不仅将受理电话挂失后应负的责任排除在外，甚至将书面挂失后最长可达48小时内的风险也全部转嫁给持卡人。此时挂失的生效时间早已超过“当日”的概念。在如此长的时间内，有风险控制能力的发卡银行不负任何责任，无风险控制能力的持卡人却要承担全部风险，显失公平。”

　　上述条款免除了银行本应承担的责任，加重了消费者的责任，排除了消费者的主要权利，是典型的显失公平条款，应视为无效。不可抗力随意用混淆概念欲免责

　　问题：一些银行在办卡时对消费者承诺一卡在手全国通兑，但实际上有的地方还未联网，有的地方设备不配套。消费者持卡到外地取款取不出钱来，银行却称用卡协议中有规定，不肯承担责任。消费者最后只好从家乡电汇，以解燃眉之急。消费者认为，银行要求消费者签订的协议很不平等。其目的就是提前为自己免责，丝毫没有考虑消费者的利益。

　　条款：××银行××卡《储蓄卡用卡协议》中规定：对因设备、供电、通讯或自然灾害等不可抗力因素或持卡人操作失误，造成储蓄卡交易不成功，银行不承担任何经济和法律责任。

　　点评意见：

　　造成储蓄卡交易不成功的原因很多，在该条款中银行所列的情况有些并非不可抗力或持卡人所致，不能不加区分地自行免责，而要视具体情况，决定银行是否应承担相应责任。

　　因设备故障造成的储蓄卡交易不成功应由银行承担违约责任。根据消费者权益保障法规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。为持卡人提供保证交易成功的设备是银行应尽的义务，也是开办银行卡业务的必备条件。将其列为不可抗力是偷换概念，其实质是想为自己免责。按照合同法第40条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，该条款无效。

　　因通讯和供电中断造成的交易不成功可能是银行责任，也可能是第三人责任，不论起因如何，都应由银行先行承担违约责任，如属于第三人责任，银行可依照法律规定或者按照约定解决，但绝不能将该风险转嫁到消费者头上。

　　该条款混淆了储蓄卡交易不成功的各种原因，借口不可抗力，概括性地为自己免除责任，有失公平。抵押贷款购房屋 全额保险才放款

　　问题：消费者肖先生反映，他办理了个人住房贷款。房款总额18万元，自己一次性出资11万元，贷款期10年。但贷款银行称，消费者必须对整个房屋(按房款18万元)全额保险，并将保单交给银行，才能获得所需贷款。上海、福建、长春等地消费者多对此类问题表示不满。

　　条款，《××银行××市分行个人住房商业性借款合同》有关“保险”条款规定：甲方(借款人)必须办理全额抵押房地产的财产保险并承担保险费用，有关保险手续可委托乙方(银行)代办。抵押期内，甲方不得以任何理由中断保险。保险单须注明乙方为保险赔偿金的第一受益人，抵押期内，保险单正本由乙方保管。

　　点评意见：

　　首先，银行要求借款人对抵押房屋办理保险的目的在于，房屋一旦灭失，银行可以行使物上代位权，从保险金中受偿，使其债权得以实现。但是，目前借款人的贷款数额并非房屋的全部造价，银行对房屋所具有的保险价值仅限于贷款本息部分的价值。考虑到房屋价值有可能随市场波动，银行可以规定投保额度略高于贷款额度，即规定一个最低的投保额度，但不能强制要求借款人就房屋全额投保。

　　其次，由于借款人贷款的额度各不相同，银行应区别不同情况，确定不同的保险费率，以防范风险、体现公平。

　　总之，银行要求借款人必须对抵押房屋办理全额财产保险的条款，明显加重了借款人的责任，既不公平也不合理。