专家访谈：来自第十七届国际刑事法学会上的声音

　　2003年10月31日《联合国反腐败公约》在联大审议通过后，人们坚信外逃贪官会因此而纷纷落网，但有专

　　家认为应表示谨慎的乐观，因为该公约与我国刑法还有不接轨的地方

　　贪官外逃、跨国犯罪现象的出现，使引渡的问题也很受人关注，大家都关心何时将赖

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昌星引渡回国，专家解

　　答准确的用语应为将赖昌星遣返回国

　　对于腐败官员为何并不是一律适用死刑，量刑上是否存在所谓的东高西低？地方是否也有死刑复核权？专

　　家解释为数额只是判不判处死刑一个特别重要的情节，但不是惟一的情节，更不是惟数额论

　　我国在未来有没有可能部分地废除死刑？专家认为，全面废止死刑的社会条件目前显然还不成熟。就现阶

　　段看，可以首先将非暴力犯罪死刑的逐步废止问题及时提上日程来自第十七届国际刑事法学会上的声音———六位著名刑事法学家联袂答记者问　本报记者蒋安杰

　　9月16日，在京举行的第十七届国际刑事法学大会议程已经进入第四天，六位著名的刑事法学专家联袂解答了记者提问。六位专家分别是：国际刑法学协会中国分会副主席、中国法学会刑法学研究会会长赵秉志；国际刑法学协会中国分会秘书长、最高人民检察院检察理论研究所所长张智辉；国际刑法学协会副秘书长，中国人民大学法学院教授卢建平；最高人民法院研究室副主任胡云腾；司法部司法协助外事司巡视员黄风；北京市人民检察院副检察长甄贞。

　　记者：联合国大会2003年10月31日审议通过的《联合国反腐败公约》，是迄今为止关于治理腐败犯罪的最完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文书。《反腐公约》明确指出：从腐败行为中获得的利益都将被剥夺，腐败犯罪所得资产要追回。这种境外追赃机制是否会从心理上给携款潜逃、转移赃款的腐败分子以极大的打击？该公约与我国法律有哪些不接轨的地方？

　　张智辉：虽然《公约》已经出台，但这绝不意味着我国的反腐败斗争就可以松一口气了，因为公约的很多内容都具有新颖性。公约在强调打击腐败犯罪的同时，更强调用立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域手段综合预防腐败犯罪。这一基本理念，应当在我国今后的反腐败实践中得到借鉴和体现。

　　与《联合国反腐败公约》的规定相比，我国法律需要进一步完善的，我认为，主要有五个方面：一是关于贿赂犯罪的对象，我国刑法规定的是“财物”，而《联合国反腐败公约》中规定的是“不正当好处”，二者所限定的范围具有较大的差距；二是关于贿赂犯罪的主体，我国刑法规定的是国家工作人员，而《联合国反腐败公约》要求对外国公职人员和国际组织公职人员的腐败犯罪行为进行追究；三是关于洗钱犯罪，我国刑法中把洗钱犯罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、黑社会性质的犯罪、走私犯罪和恐怖组织犯罪，而《联合国反腐败公约》要求把腐败犯罪作为洗钱犯罪的上游犯罪；四是关于证据问题，我国法律要求对犯罪构成的所有要件都必须通过证据来加以证明，而《联合国反腐败公约》中规定，对犯罪的故意、明知、目的可以根据客观实际情况予以推定；五是关于污点证人，我国刑法规定，犯罪分子具有自首、立功情节的才可以从轻或者减轻处罚，而《联合国反腐败公约》中提出对于在侦查、起诉过程中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定。这些问题，需要在深入研究的基础上，通过立法加以完善，以便使中国法律更好地与《联合国反腐败公约》衔接。

　　记者：有消息说，《反洗钱法》草案已经提交了全国人大常委会，在各位专家看来，这部《反洗钱法》有望出台吗？制定《反洗钱法》会产生何等影响？

　　卢建平：洗钱犯罪是故意隐瞒、掩饰犯罪所得的性质、来源，使其变为表面为合法收益的不法行为。近年来，洗钱活动呈现以下发展趋势：广泛地利用金融机构、非金融机构和金融从业人员，利用新型的金融工具与金融衍生产品为洗钱提供服务；洗钱手段和洗钱技术更加现代化；洗钱犯罪的跨国性和国际性进一步提高；洗钱分子将会更多地将“新兴市场国家”作为发展洗钱网络的终端；处于社会转型期的国家与地区将会成为洗钱的重点发案区域；洗钱将更加紧密地与国际有组织犯罪如恐怖主义犯罪、邪教犯罪相互结合。

　　因此，目前在我国制定反洗钱立法，加强对洗钱犯罪的惩治与防范，具有非常重要的意义。

　　我国刑法典将洗钱罪的上游犯罪界定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪，但从我国的刑事犯罪特别是经济犯罪的实际看，犯罪分子往往将金融诈骗、侵占、挪用公款、出口骗税骗汇、非法吸收公众存款、贪污受贿等犯罪所得汇到国外境外清洗。为加大对犯罪分子的打击力度，维护国家、单位和公民个人的合法利益，我认为，应当将洗钱罪上游犯罪的范围扩大到所有产生经济收益的犯罪。

　　记者：《联合国反腐败公约》之后，中国检察机关采取了哪些加大反腐败力度的措施？

　　甄贞：在查办职务犯罪工作中，检察机关采取的主要措施是突出办案重点，坚决查办大案要案。北京市人民检察院今年到目前为止共立案侦查贪污贿赂等职务犯罪168件188人，其中大案145件，占立案总数的86%。查办县处级干部犯罪要案35人，局级以上干部犯罪要案13人，要案数比去年同期上升12%。查办国家机关工作人员渎职侵权犯罪18件23人，比去年同期分别上升29%和64%。共为国家挽回经济损失3270余万元。我们还依法审查起诉了广东省高级法院原院长麦崇楷受贿案和贵州省原省委书记、人大主任刘方仁受贿案。各级检察院加强追逃和追赃工作力度，协助外省市检察机关查案545件，抓捕20人，追捕在逃犯26人。

　　记者：在以往的缔约实践中，有的国家在谈判时要求在双边引渡条约中明确规定：如果引渡请求所列举的犯罪根据请求国法律可能被判处死刑，有关的引渡请求将被拒绝，除非被请求方保证不对被引渡人判处死刑或者不执行死刑。网上有消息说，如果中国政府答应不判赖昌星死刑，赖昌星是可以被引渡回国的，专家怎样看这个问题？

　　黄风：首先我要解释一下，赖昌星一案是不适用引渡条约的，准确的用语应为将赖昌星遣返回国。因为赖昌星是中国公民，在中国犯的罪，犯罪的对象是中国，对加拿大没有构成任何危害，由于加拿大的管辖权是属地管辖，因此加拿大的法院对赖昌星的犯罪行为实际上并没有管辖权。

　　在讨论制定《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》时，中国代表团和一些国家的代表团坚决要求在有关引渡的条款中写明：以订有条约为引渡条件的缔约国，如接到未与之订有引渡条约的另一缔约国的引渡请求，“应当(shall)”将本公约视为对本条所适用的任何犯罪予以引渡的法律依据。但是，美国等实行条约前置主义的国家不愿意让这些国际公约所规定的义务改变其国内法制度，反对在这里使用“应当”一词，表示只能接受“可以(may)”一词。辩论的结果是条约前置主义占了上风，上述两个公约在引渡问题上都没有将自己确立为具有较强约束力的法律依据，而是给条约前置主义国家留有较大的自由裁量权。应当说，这一结果大大削弱了这两个重要的国际公约的法律意义，我认为是这两个公约的一大败笔。

　　我认为可以采取下列两种替代措施解决引渡问题：

　　第一种替代措施是：以遣返非法移民的方式达到引渡的目的。

　　第二个办法是：让逃犯在藏匿地接受审判和服刑。最近我们正在办理一个特大贪污案，犯罪嫌疑人是几名银行职员，他们在几年当中贪污了巨额钱款，把相当一部分赃款转移到国外，并且早就作好了外逃的准备，将自己的主要亲属移民到赃款转移地。目前，一名主要犯罪嫌疑人已经在美国落网，虽然中美之间因没有双边引渡条约而无法开展引渡合作。但是，由于按照美国法律，该犯罪嫌疑人将面临数十年的监禁。有的中国人受不了那里的待遇，向中国政府提出恳求，想通过移管回到中国监狱中服刑。让那些逃到外国的罪犯在当地被绳之以法并蹲监狱，同样对他们是一种惩罚。特别是对于那些携款外逃者，我们可以提供关于这些人“上游犯罪”的证据，让他们因洗钱罪在外国受到惩罚，这是一种值得重视的合作机制。

　　记者：关于死刑的问题，我们注意到好像定罪数额都不一样，有人贪污数额巨大却没有被判死刑，而且有人说量刑上存在东高西低，并且不是所有的死刑复核权都由最高人民法院行使，这是因为什么？

　　胡云腾：根据现行刑法和刑事诉讼法的规定，死刑应当由最高人民法院判决或核准，但在实践中，有部分死刑案件的核准权仍由高级人民法院行使。近年来，死刑核准权问题日益受到社会各界的关注。法学界特别是刑事法学界一直在呼吁最高人民法院收回死刑案件的核准权，部分全国人大代表、全国政协委员也在每年的“两会”上或在给最高人民法院的意见和建议中，提出过类似的建议和要求。据我所知，最高法院的领导和有关部门对这些意见非常重视，最高人民法院司法体制改革研究小组办公室的同志正在对这个问题进行认真、细致的研究。

　　关于经济犯罪案件刑罚适用的平衡问题。我们已经注意到，一些经济犯罪案件特别是贪污贿赂犯罪案件的量刑，从数额上看，确实存在不平衡问题。同样的犯罪数额，有的判处了死刑，有的没有判处死刑，甚至数额更多的没有判处死刑，而数额相对较小的却判处了死刑。对此，我认为主要有两个原因，第一、在经济犯罪案件中，数额只是判不判处死刑一个特别重要的情节，但不是惟一的情节，更不是惟数额论。一个案件是否判处死刑，除了考虑数额这一重要情节外，还要考虑犯罪人的退赃情况、犯罪人的悔罪情况、犯罪人是否有自首、立功、索贿或者造成其他重大损失等各种情节，由于案件的具体情节有所不同，因而在量刑时就会产生差别。第二、根据刑法规定，贪污或受贿10万元以上，情节特别严重的，就可以判处死刑。但是，对于什么是情节特别严重，刑法没有明文规定，也没有相应的司法解释明确，这也可能导致各地在掌握这个规定时出现不一致。

　　记者：很多学者认为在我国已经具备了逐步废除死刑的条件，有些经济犯罪可以不适用死刑吗？

　　赵秉志：从中国社会的现实出发，尽管保留死刑已经受到来自各方面的质疑和挑战，但是全面废止死刑的社会条件目前显然还不成熟。立法者为适应民众普遍而持久的报应心理，还不可能在死刑废止方面采取过于激进的举措；而中国社会仍处在转型期，犯罪率居高不下、治安形势不容乐观，也使立法者希望保留死刑以加强刑罚的威慑力。但是，我们应该看到，死刑确实是一种利害攸关的刑罚，其自身确实存在不可克服的弊端。

　　因此，目前应提倡大力限制死刑，对于设置死刑显然过于严苛或者由此导致价值失衡的犯罪，应当从立法上将其法定刑中的死刑予以及时废止。就现阶段看，可以首先将非暴力犯罪死刑的逐步废止问题及时提上日程，尤其对于非暴力犯罪中没有具体被害人的犯罪和对他人人身基本权利不存在潜在危险的犯罪都可以通过立法即行废止。

　　逐步废止非暴力犯罪的死刑，应当主要考虑两个原则：(1)必要性原则。即从正面看，对特定犯罪规定死刑是否必要；从反面看，对特定犯罪已经规定的死刑予以废止是否必要。(2)价值衡量原则。即以刑法的人权保障机能和社会保护机能相平衡为基点，对特定犯罪犯罪人的人格进行法律评价，充分考虑犯罪人一面的价值；对于虽造成严重的客观危害，但是对社会或被害人仅造成单纯的物质损害，且不触犯社会基本政治秩序和重大利益的犯罪，鉴于犯罪人人身危险性相对较轻、具有可改造性，应当废止其死刑规定。