衡量“霸王条款”的标准

　　刘以宾人们往往把“霸王条款”的盛行归咎于垄断，但种种案例表明：有关法律的完善和司法的公正，才是“霸王条款”真正的“克星”。假如现有法律条文是“硬件”，那么有关法官如何看待法律条文和看待公正与公平则是“软件”。常用电脑的人都知道，“软件”常常与“硬件”同样重要甚至比“硬件”更重要。而且，“软件”易感染“病毒”，“病毒”借助于“软件”甚至会破坏、摧毁“硬件”。

　　《京华时报》报道：27日上午，海淀法院一审驳回了消费者李冰要求华星影院取消“禁带外饮”规定的诉讼请求。该院认为，华星影城的做法在法律上是不禁止的，因此没有过错。原告律师鱼剑峰表示：“我们一定会上诉。”他认为：“这场官司其实是对行规的挑战，是一场起示范作用的诉讼。”对于原告律师的说法，笔者深以为然。

　　衡量一种行规、商家做法是不是“霸王条款”，仅仅把现有法律是否禁止作为唯一标准，“法理”上、法庭上也许行得通，假如法庭以外的其他方面乃至全社会都这么看，则大谬并贻害无穷矣！

　　笔者由此突发奇想：为防止法院判决对公众价值判断、社会舆论的某些误导，在特殊情况下法庭是否也可投“弃权票”？亦即说：当法院审理时发现某种行为虽未被法律明文禁止但严重违反情理（市场情理、人际情理等等），可暂时“不置可否”；同时，一方面以积极、审慎的态度创造新的“判例”，一方面积极提议上级法院出台新的司法解释。

　　与过去相比，我们的法律条文确实已细化、完善了许多，但还远远没细化、完善到连电影院是否“禁带外饮”这样的细节问题都纳入“法典”的程度。法院、有关法官每接到一个案子，起码都会思考、寻找两种东西：一是“断”其胜败的现有法律依据，一是“判”其是非的情理依据。假如二者相违，法官是否在“照章办事”的同时，多一份维护公平和正义的职业使命感和社会责任感？起码也应建立这样一种思维：既然消费者递了“状子”，就该认真分析、尊重诉讼请求中包含的合理因素和推动社会进步、法律完善的因素。

　　不久前，曾因某超市“禁带外饮”引起过争论。也许超市和电影院都能为自己的此种做法找出若干理由，但想来想去，后者几乎没哪条能真正站住脚：其一，人渴了要喝水是基本的生理需求，本应予以理解和尊重。逛超市时间可长可短，但再短的故事影片也有90分钟，故可认为，看电影者比逛超市者更有理由在现场喝水。其二，超市“禁带外饮”的“主打”理由是防止自带的饮料与超市销售的饮料发生混淆甚至误会，而在影院里不可能发生这样的混淆和误会。影城禁吃零食（例如瓜子、花生之类）也许情有可原，因为会产生噪音，但喝水却一般不会影响他人。难道影城销售的零食有不发出噪声的“特异功能”？其三，超市销售的饮料一般打出的是市场平均价，也就是说顾客自带与现场购买其差价微乎其微，而华星影城饮品价格却远远高于商场零售价。这就意味着，影城此做法有通过强迫而赚取垄断利润的嫌疑。

　　假如海淀法院仅仅以“法律未禁止”为依据驳回消费者请求倒还罢了，但以下“审理认为”则更令人费解：“虽然影城经营的饮品价格远远高于商场的零售价，但在市场经济体制下，经营者在工商部门核准的经营范围内，以自愿、公平的经营准则来追求合法的商业利润最大化是受法律保护的正当行为”。真不知道法官们如何在理解“自愿”与“公平”？这样的“审理认为”，非但未给“法律未禁止即视为无过错”增加说服力，反而在世人面前显得缺乏市场经济常识和公正之心。