司法部长张福森:建立完善有中国特色的公证制度

　　目前我国立法机关正在抓紧制定新中国第一部公证法。在公证立法过程中，要从我国国情出发，借鉴大陆法系国家公证制度中的成功做法，重新考量我国公证制度的法律定位、价值取向和功能作用，研究解决公证立法中涉及的重要问题。这对于统一人们对公证制度的认识，改革和完善有中国特色的公证制度是大有裨益的。

　　一、我国公证事业的发展与现状

　　我国公证制度自1979年恢复重建以来，伴随着社会主义现代化建设进程，已经取得了长足发展和骄人的业绩。全国现设立公证处3150多家，公证从业人员1.9万人，年办理各类公证超过1000万件，公证业务量与恢复重建初期相比，增长110多倍。公证范围包括：合同、遗嘱、继承、学历、身份和各类涉外贸易等14大类200多项，公证书发往100多个国家和地区。为预防纠纷，减少诉讼，维护交易安全，促进民商事往来和社会稳定发挥了积极作用。特别是公证工作服务于对外开放的大局，通过办理大量涉外公证，促进了对外交流与合作；在香港实行的委托公证人制度和海峡两岸公证书的使用查证制度，更加密切了“两岸三地”的关系。尤其是2003年签订的内地与香港、澳门关于“建立更紧密经贸关系的安排”，进一步增强了公证业务在促进内地与港澳民事交往与经济合作中的作用，实现内地与港澳的共同繁荣。

　　回顾历史，新中国的公证制度是借鉴前苏联公证制度逐步建立起来的，从无到有，走过了一段曲折的发展历程。早在1946年的解放区就有公证制度的雏形。1956年初，司法部在参照苏联模式的基础上结合我国实际，向国务院报送《关于开展公证工作的请示报告》，并经批准在各地设立公证处。1959年司法部被撤销，公证工作划归人民法院管理。这一时期，除迫于国际惯例办理少量涉外公证外，其他公证业务基本处于停滞状态。“文革”期间，公证工作被取消。1979年司法部重建后，即着手公证制度的恢复与完善。1980年3月，司法部发出《关于公证处设置和管理体制问题的通知》，规定在直辖市、省辖市、县设立公证处，代表国家办理公证业务。1982年，国务院制定了《中华人民共和国公证暂行条例》。自此，公证制度发展成为我国法律和司法制度的重要组成部分。1993年，根据党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，司法部全面启动公证体制改革工作。2000年7月，国务院办公厅批转了《司法部关于深化公证工作改革方案》，进一步明确了公证改革的目标和任务，使我国的公证事业进入了蓬勃发展的新时期。

　　但是，与发达国家相比，我国公证制度还处在发展初期，无论是在体制、机制和管理方式等方面还存在一些不容忽视的缺陷，特别是近年来出现诸如武汉体彩作弊案和西安“宝马彩票案”等，暴露出公证制度尚存在许多问题，触目惊心，发人深省，亟待加以完善，概括起来，主要有三：

　　一是立法滞后，公证工作缺乏应有的高层次的法律规范和法制保障。当前影响和制约我国公证制度建设和作用发挥的根本问题是立法滞后。规范现行公证工作的主要法律依据，还是1982年4月13日国务院制定的《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称《条例》)。20多年来，我国社会生活的各个方面都发生了巨大而深刻的变化，特别是随着我国社会主义市场经济体制的建立和社会主义法制的逐步健全，公证实践已经远远突破了《条例》的内容，随着客观形势的变化，公证工作的诸多方面已经处于无法可依、无章可循的被动局面。亟待通过立法总结经验，确立适应社会主义市场经济建设客观要求的系统的公证工作法律规范。

　　二是公证制度的作用尚未得到全社会应有的认同与重视，其职能远没有得到充分发挥。同大陆法系国家的公证相比，我国公证在维护市场经济秩序，保护公民合法权益方面的作用还远没有充分发挥出来。究其原因主要是由于社会各界还没有真正了解公证制度，不清楚公证制度在国家法制建设中的地位和作用。首先，市场主体缺乏自觉的公证意识。长期以来，由于缺乏对公证工作的深度宣传，人们对公证工作的感知，只停留在粗浅的层面上。在维护自身合法权益方面，只习惯于“找领导”、忙“上访”，面对纷繁复杂的交易环境，缺乏利用公证进行预防的意识。很多公民、法人和其他组织不了解公证文书的法定证据效力和强制执行效力，甚至把公证、鉴证和见证等截然不同的证明方式混同起来，结果是：一方面市场主体不懂得如何审查、判断交易对方的资质，从而使自己面临巨大的交易风险；另一方面是由于社会缺乏对公证的认知，导致公证业务量不足，公证工作被冷落。

　　其次，由于我国的社会主义市场经济体制是从计划经济体制的模式下脱胎而来的，必然使有些政府行政管理部门的同志，习惯于计划经济条件下的管理方式，过分依赖行政手段，不习惯或不善于运用包括公证在内的法律手段，甚至有个别行政管理部门受部门主义的驱动，怕运用法律手段，削弱本部门的职权，影响本部门的利益。所有这些无疑都给公证制度作用的充分发挥带来了重重阻力。

　　三是公证工作自身建设尚存在许多薄弱环节，有待于进一步改进和加强。不容否认，公证工作自身建设上存在的诸多不足，是影响公证作用发挥的内在原因。首先，公证队伍的整体素质难以适应形势需要。与律师队伍相比，我国公证员队伍的学历普遍偏低，知识结构不尽合理，缺乏高层次人才；同时，公证员队伍的职业道德素质也良莠不齐，西安“宝马彩票案”就是一个例证。现代伦理学家麦金泰尔教授在《追求道德》一书中提到：“只有那些具有正义德性的人才有可能知道怎样运用法律。”大陆法系国家要求只有德高望重，谙熟法律的人才能担任国家公证员就是这个道理。其次，管理不严、监督乏力，尚没有真正建立起司法行政机关行政管理与公证员协会行业管理“两结合”的管理体制。

　　二、改革和完善我国公证制度的重要性和必要性

　　我国社会主义市场经济体制的不断完善，以及依法治国、建设社会主义法治国家步伐不断加快，对公证事业为经济活动提供法律保障、维护当事人合法权益以及维护社会主义市场经济秩序方面提出了新的更高要求。公证工作面临着前所未有的发展机遇和严峻挑战。

　　首先，公证制度的基本价值，决定了公证能够预防纠纷和维护交易安全。通过公证能够使公民、法人和其他组织的重要民商事法律行为，得到进一步确认和维系，进而实现国家对社会经济活动间接干预之目的。公证作为国家干预社会经济生活的一种重要方式，在世界各国都受到了普遍重视。在当今市场经济条件下，尽管实行私权自治，但这并不是绝对的，这是因为，私权的行使会产生连带社会效应，例如物权变动，特别是不动产物权的变动往往会涉及到重大的社会利益，需要国家的监督和规范。但国家又不宜以行政管理的方式，直接介入社会经济领域，否则，会产生许多弊端。在这种情形下，国家借助公证的方式介入不宜介入的私权领域，发挥国家法律监督、间接管理等职能。同时，通过公证的方式，可以降低政府管理成本，提高管理效率。特别是我国政府职能的进一步转变，《行政许可法》的实施，对公证事业的发展提出广泛的要求。

　　其次，公证制度的基本功能，决定了公证在健全国家信用体系、加强社会诚信建设中具有不可替代的作用。诚信是交易的基础，无诚信即无交易。市场经济秩序的进一步规范要求必须切实加强国家信用体系建设。尤其是在完善市场经济过程中，商业欺诈及诚信缺失较为严重的情况下，公证在维护交易安全、预防交易风险，强化社会信用制度建设方面具有不可替代的作用。从宏观层面看，公证制度作为一项重要的信用保障法律机制，是社会信用体系的重要组成部分，其方式就是国家通过公证对民商事活动进行适度干预，规范和引导民商事主体坚持诚信，确保各种民事、经济活动的真实、合法、公平、公正。并在解决纠纷时，为司法机关提供可靠证据。从微观层面看，公证作为为市场主体提供预防性法律服务手段，可以通过合同公证、提存公证和证据保全公证等途径，避免或降低各种交易风险。同时，公证出具的合法有效的公证文书，是交易当事人社会信誉的可靠载体，在交易过程中更容易获得对方的信任，从而有效防范交易风险，促进交易安全。

　　第三，公证制度的基本特征，决定了公证具有自身独特的优势。对于社会经济生活来说，公证与其他监督、规范和社会调节手段相比，具有特殊的作用和意义。比如，与行政管理手段相比，公证具有直接、方便、快捷的优势。作为法治社会的重要管理方式之一，公证工作可以介入到社会生活的各个领域，弥补政府行政管理越来越不易介入到社会经济活动每一微观层面的缺憾；再比如，与诉讼救济手段相比，公证的优势在于预防纠纷，可以主动介入到各种民商事活动中，减少矛盾，克服了审判活动的事后性和被动性，减少诉讼，节约司法成本，省时省力，提高效率；还有，与登记手段相比，公证需对公证事项进行实质性审查，弥补了登记机关只进行形式审查的弊端。登记作为政府行政行为，不能取代公证的作用。公证机构不需国家财政拨款，自主执业、独立对外承担法律责任，这样不仅可以减轻国家财政负担，而且还可以避免因登记失误给当事人合法权益造成损害后，引发的行政诉讼和国家赔偿；另外，与律师服务相比，虽然两者同属法律服务领域，但两者的性质和特征截然不同，公证的证明权源于国家公权的授予，律师的代理权来自于私权的委托。公证活动处于中立地位，可为保障相关当事人双方的利益服务，而律师只代表委托当事人一方。另外，律师工作主要是为已经发生的已然事项提供化解式法律服务，而公证则更主要是为尚未发生或可能发生的未然事项提供预防性法律服务。

　　三、公证的本质属性及其两大法系公证制度对我国公证制度的影响

　　公证制度是一项国际通行的预防性法律制度，是指由国家法律授权的专门机构及其专业人员，经当事人申请，对相关法律行为、有法律意义的文书和事实，证明其真实性、合法性、正当性的活动。“公证”顾名思义，区别于“私”证，其性质在于公证属公权范畴，而绝非私权。公证机构或公证人通过国家法律授权的方式来获得并行使这种证明权。经过公证证明的事项，依法具有优先的证据效力和相应的强制执行效力。对促进民商事交往，保障交易安全，维护社会稳定，具有重要作用。

　　世界各国基于不同的文化传统和法治理念，基于不同的经济和社会管理机制，基于对设置公证制度的不同功能预期和赋予公证证明不同的内涵与效力，逐渐形成了两种迥然不同的公证制度，即英美法系模式和大陆法系模式。

　　大陆法系国家的公证制度又称拉丁公证制度，是一种“准司法制度”。设置公证制度的根本目的，在于保障民事主体意思自治的前提下，实现国家对重大经济活动与公民、法人和其他组织的重要法律行为的适度干预，以预防经济纠纷的产生和避免可能发生的社会矛盾，维护经济活动的正常秩序和社会的和谐、稳定。为达此目的，国家赋予公证机构或公证人，以国家的名义对公民、法人和其他组织之间的契约关系和法律行为提供证明，确保经济活动、民事行为在法律秩序范围内正常进行。因此，这些国家在民法典、商法典和公司法典等实体法中规定，如下重要的经济活动和民事行为必须经过公证：一是公司设立和成立后的重大公司行为；二是不动产交易；三是公民生活中最重要的契约文书及与婚姻家庭有关的文书、赠与、遗嘱、继承等行为。国家通过立法规定这些法定必须公证事项，实现其对重大经济活动和重要民事法律行为的监管与间接干预，以维护社会稳定，促进经济发展。大陆法系国家的公证制度有六个基本特征：一是国家设有专职的公证人员，且具有较高的法学教育背景；二是公证员资格的取得必须经过严格的司法考试，并由国家司法部长授予；三是对所涉公证事项实施的是实体公证；四是法定必须公证是公证制度的重要原则之一，国家法律规定的必须公证事项占公证业务总量的40～60%；五是公证文书的法定效力高于其他书证，具有强制执行效力；六是公证活动具有很强的中立性、公允性和公正性。大陆法系许多国家(如法、德等)的公证制度已有几百年的发展历史。

　　英美法系国家，由于司法制度架构的基本理念不同于大陆法系国家，奉行的是事后“追惩主义”和高度的“私权自治原则”，政府在民商事活动中实行的是“自由主义”和“不干预政策”，因此，在公证制度的功能定位上，注重于“形式证明”，即只证明当事人在公证人面前签署相关文件的行为属实，而不对公证事项实体内容的真实性进行证明。基本上没有专职的公证人员，有许多国家是由律师兼做公证工作。对现实中发生的纠纷寄望于“事后司法救济”，即通过诉讼程序解决。与此相适应，英美法系国家的律师制度远比大陆法系国家律师制度发达，进而诉讼更多，诉讼花费更大。相反，在大陆法系国家，由于公证制度的独特预防作用，社会生活中发生纠纷的比例和国家司法费用支出，远远低于英美法系国家。如在美国，房产合同的5%发生纠纷后进入诉讼程序，而在欧洲只有1‰。美国的司法成本已占到国内总产值的2.5%。

　　我国是成文法国家，公证制度一开始就接受大陆法系的作法。我国公证制度自创建伊始即奉行实体公证，设立专门的公证机构、选任专职的公证人员，具有国家通过公证实现其对经济社会生活间接进行干预的基本特征。由大陆法系国家组成的拉丁公证国际联盟(InternationalUnionofLatinNotaries)已于2003年3月接纳我国公证员协会为正式会员，我国的公证制度进一步得到大陆法系国家公证组织的普遍认同。可见，借鉴大陆法系国家公证制度的作法，对重大经济活动和公民重要法律行为进行必要监管和“适度干预”，符合我国社会主义市场经济建设的实际需要，也符合未来我国公证制度发展的客观规律。另外，从我国的历史文化传统来看，由于长期受儒家思想的熏陶，社会民众崇尚“和为贵”，人们普遍存在不习惯或不情愿通过诉讼渠道解决问题的心理倾向，这就需要更加注重预防性法律制度的建设，把加强和完善公证制度放在重要位置。

　　四、改革和完善我国公证制度应当遵循的原则和对策

　　在改革和完善我国公证制度中尤其是在起草和制定公证法的过程中，应当遵循以下原则：第一，坚持公证的证明权是公权的原则。这不仅符合我国公证制度的本质属性，也符合我国公证制度的历史实践。这一基本认识任何时候都不能动摇。这是因为，公证体现的是国家对经济和民商事活动中的特定领域实行干预的法律机制，即不采取行政机关直接干预的方式，而采取授权专门组织以公证方式实行干预，既能达到预防纠纷、维护秩序的目的，又可避免政府直接干预所带来的弊端。当然，公证的“公权”是通过法律授权的方式而获得的，这种授权方式并不改变公证的公权性质。第二，坚持公证员职业化的原则。纵观大陆法系国家，公证员资格的取得都须通过严格的国家统一司法考试，并由国家司法行政机关的最高行政长官代表国家授予。其目的就是为了体现公证员是接受国家授权，代表国家行使证明权。这是公证制度与律师制度的根本区别。第三，坚持公证机构实行总量控制、合理布局的原则。公证处是依照国家法律授权履行国家证明职能的公益性、非营利的机构，绝不能将公证处混同于一般企业法人。这是公证性质的基本要求。目前，我国公证处的设置存在层级较多、管辖重叠的矛盾，以及由此而引发的公证处之间的恶性竞争等弊端。为了从体制上解决这些问题，立法中应明确规定国家对公证机构设置实行总量控制、合理布局，取消公证处之间不合理的层级设置，给每一个公证处提供一个公平的工作平台，以满足全社会对公证的客观需求，体现公证工作的公益性和非营利性。第四，坚持公证书的效力法定原则。公证效力是公证制度不可或缺的重要内容，包括普遍的法律证明效力、债权文书公证的强制执行效力和法律行为成立要件效力等。离开了公证效力，公证制度就失去了存在的价值。第五，坚持法定必须公证原则。借鉴大陆法系国家法制建设中的成功经验，在制定和修改民商事实体法例如物权法时，把一些关系国计民生的重大经济活动和重要法律行为，作为法定必须公证事项明确规定下来。在制定公证法的过程中，应将法定必须公证作为一项原则明确规定下来。当然，在现实中，对是否应当明确规定法定必须公证的问题，存在不同看法。有的同志认为，规定法定必须公证事项，有“公权”介入“私权”之嫌，违反了“私权自治原则”。我认为这是一种认识上的绝对与偏颇。事实上，规定法定必须公证事项的目的与效果恰恰与此相反，即通过公证这种形式，有效地保障和维护私权。换句话说，规定法定必须公证事项最大的受益者是公民、法人和其他组织。因为，只有经过公证，才能够有效防止民商事主体合法利益受到非法侵害。当然，确立和完善法定必须公证事项，是一个渐进的过程，不可能一蹴而就，要随着社会经济的发展，不断扩充法定必须公证的内容。

　　在这些原则的指导下，进一步建立和完善有中国特色的公证制度，促进公证事业更快、更好地发展，要做的工作很多，任重而道远。

　　当务之急是要加快公证立法步伐，为公证事业健康发展提供有力的法制保障。立法滞后是制约公证工作改革与发展的瓶颈，推动公证立法当属重中之重，急中之急。司法部已将《公证法(草案)》报送国务院法制办；全国人大内司委也多次听取有关立法情况汇报。立法机关高度重视，认为有必要尽快把我国公证体制改革中已经取得的成功经验以法律形式固定下来，对公证的性质、体制、原则、范围、管理机制和公证员资格的授予等重大问题作出明确的法律规定。

　　其次，进一步加大对公证工作的宣传力度，提高全社会的公证意识。在“四五”普法宣传教育中应当重视对公证制度的宣传。各级公证行政管理部门和公证员协会要充分利用多种媒体，结合典型案例，大力宣传公证工作的性质、业务范围以及在预防纠纷、维护当事人权益、稳定经济秩序中的功能和作用，使社会各界能够全面、系统了解公证制度。通过宣传，使有关领导部门在谋划决策时能够注意发挥公证在国家法制建设中的作用；使政府部门在实施政府采购、土地使用权交易、财政投资、项目招标、人事聘用等管理环节中善于运用公证手段，以增强依法行政能力；使立法机关能够在健全、完善国家法制过程中关注公证法制体系建设；使司法机关在审理案件、裁决纠纷时，重视运用和维护公证文书的法定效力；使市场主体能够积极、主动选择、运用公证这一预防性法律手段，为保障经济顺利发展，维护社会稳定奠定坚实基础。同时，注重强化公证工作自身建设，为新时期公证事业的健康发展注入生机与活力。

　　第三，遵循市场经济和公证体制的内在规律，积极稳妥地推进公证工作改革。进一步完善“两结合”的公证管理体制，司法行政机关要切实转变职能，加强宏观指导，充分发挥公证员协会行业管理的职能。建立和健全公证质量标准及公证质量保障与监督机制。建设一支政治合格、道德高尚、纪律严明、业务过硬的公证员队伍，特别是采取切实可行的措施吸收更多已经通过国家统一司法考试的人员进入公证员队伍，逐步实现公证员队伍的职业化。同时，要加大对公证员继续教育力度，不断提高从业人员的业务能力和服务水平。重视公证员的职业道德和执业纪律建设，规范公证行为，以良好的职业形象，赢得全社会对公证工作的支持和信赖。努力发挥公证在保障人权，预防纠纷，维护稳定和促进社会主义市场经济健康有序发展等方面的重要作用。