疑案关注：是玩忽职守还是信用证诈骗

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　　是玩忽职守还是信用证诈骗本报记者 王辉

　　一起被公诉机关指控涉嫌内外勾结、骗取信用证下款项四千二百多万美元，导致国有资产严重损失的特大诈骗案，由广东肇庆市中级人民法院作出一审判决，三被告以玩忽职守罪分别被判处有期徒刑5年或4年。日前，公诉机关已就此判决提起抗诉。

　　涉嫌诈骗使国有资产损失严重

　　被押上法庭接受审判的三被告，是香港的正和集团原董事长兼总经理李钢鸣，粤海轻工业品有限公司原董事长兼总经理甘广正、原副总经理梁德兴。

　　1994年5月18日，甘广正代表公司与李钢鸣签订了粤海轻工为肇庆市肇杰鞋业有限公司购买原材料的虚假贸易合同，以粤海轻工为申请人，正和集团为受益人，向香港的20家中资和外资银行申请开具信用证，然后又伪造有关单证套取信用证项下款项。至1996年4月，甘广正、梁德兴为李申请开具信用证132份，开证总额为2.6亿多美元。为此，甘广正从中贪污45万港元，梁德兴收受了20万港元的回扣(两人均已被判刑)。

　　李钢鸣不断套新还旧，骗取资金量越来越大，他将套取的款项非法侵占随意支配，包括隐匿和转移，有4220多万美元至今拒不归还。致使粤海轻工及事后为其偿还银行四亿多港元的上级粤海集团，遭受的还不仅仅是巨额资产的损失，粤海轻工和它的上级粤海集团的商业信誉更是受到极大损害；粤海集团是广东省驻港的龙头企业、窗口公司，在一段时间内，这种商业信誉的损害甚至波及了在香港的所有中资企业！

　　1997年甘广正、梁德兴受贿案发后，李钢鸣为对抗粤海集团和司法机关追收其非法套取占有的巨额资金，利用其把持肇杰鞋厂运作的总经理职务，有步骤地抽走、截留肇杰鞋厂的流动资金和全部利润。肇杰鞋厂为肇庆中旅属下一个企业，且原本是肇庆出口创汇效益非常好的一家企业。仅一两年时间，肇杰鞋厂被李抽资截留造成资金严重短缺，已不能维持正常生产，四千多职工发不出工资，企业面临破产……不仅如此，李钢鸣还利用曾经担任肇庆中旅及其属下多家企业法定代表人的特殊身份和权力，以肇庆中旅的名义为其私人公司的欠债进行对外抵押、担保；并且大量挪用、侵吞肇庆中旅及属下企业巨额资产，造成该集团及属下企业资产损失高达人民币2.87亿多元。据悉，肇庆中旅就李钢鸣上述行为已向检察机关举报、申请立案，并请求司法部门追究李相关刑事责任，追缴其侵吞的国有资产。

　　一审判决认定三被告玩忽职守

　　2004年3月12日，广东省肇庆市人民检察院对被告人李钢鸣、甘广正、梁德兴等三人以信用证诈骗罪向肇庆市中级人民法院提起公诉。

　　2004年4月，肇庆市中级人民法院对此案公开开庭审理。8月27日，肇庆中院对该案作出一审判决，以玩忽职守罪对被告人甘广正、梁德兴、李钢鸣三人分别判处有期徒刑五年、四年、四年。

　　对公诉机关的指控，法庭经审理认可了指控被告“信用证项下款项未用于信用证指定用途”的犯罪事实，但判决并未认可三被告骗取银行信用证下款项的行为是“以非法占有为目的”。一审法院认定，甘广正、梁德兴身为国有公司工作人员，出于私利，不正确履行自己的职责，与李钢鸣串谋，以公司的名义向香港有关银行申请开具信用证、套现后借给李使用；李钢鸣将借款用作投资，因经营不善造成4200多万美元的借款无法归还，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为本应构成刑法168条规定的国有公司人员失职罪。鉴于被告的犯罪行为发生在1997年新刑法颁布实施之前，根据“从旧兼从轻”的原则，故应依照1979年刑法规定的玩忽职守罪追究被告甘、梁、李的刑事责任。

　　对公诉机关指控甘广正、梁德兴、李钢鸣三被告的行为构成信用证诈骗罪，肇庆中院判决认定，指控的事实清楚，但“定性不准，应予纠正”。一审法院认为，信用证诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中已明确金融犯罪是以非法占有为目的的犯罪。所以，信用证诈骗罪应以非法占有为目的作为前提。被告“主观上只有借款的故意，无以非法占有为目的，其行为与信用证诈骗罪的构成要件不相符”。

　　质疑是否构成信用证诈骗

　　一审判决一发出，参与诉讼的粤海轻工即向肇庆检察院提出抗诉请求。粤海轻工诉讼代理人张琦彬、李桐样律师提出，本案中甘广正、梁德兴与李钢鸣签订购买原材料合同，均系由三被告人串谋编造的假贸易合同。除此之外，没有任何证据证明被害人及上级与李钢鸣及正和集团签订过借款合同或借款给他。在法院审理过程中，有一份最关键的证据———香港麦锦会计师行出具的审计报告，庭审质证后却没有作为定案依据。而该审计报告是广东省公安厅立案侦查时依法通过刑事司法协助和警务合作调取的。麦锦会计师行是一家具有合法资质的香港会计师行，对正和集团的审计是基于广州安立信会计师事务所的委托，而安立信又是接受广东省公安厅委托的审计单位，所以该报告取得程序合法。

　　通过安立信审计证实，李钢鸣通过正和集团在国内公司投入到肇庆正和制衣、肇杰鞋厂等项目的资金为211万多美元，港币460万多元，只占其套现资金中及微小的一部分；而李钢鸣从肇庆中旅及其合资项目肇杰鞋厂、金城制衣等企业抽走的资金共计2210万多美元、94万多港币、111万多人民币，是其投入肇庆项目资金的十多倍。李将抽走的资金转移到境外，由其私人和私人公司非法占有。

　　另据审计报告证实，李钢鸣用套现资金1256万美元，以个人名义和正和集团、正和实业的名义在香港购置物业；又以这些物业向香港上海商业银行再抵押贷款700万美元，后全部被其个人隐匿、转移。此外，李钢鸣将正和集团套现的资金，转移到其在香港私人注册开办的三环国际有限公司649万美元；转移到其私人注册并控股的美国G&W鞋厂497万美元；转移到其私人注册开办的香港中浩公司35万美元；李还以个人名义在正和集团提走433万美元；付给其他私人及私人公司549万美元。另外，被李钢鸣隐匿导致去向不明的资金达1001万美元，上述被转移、隐匿的资金共计3864万多美元。

　　张琦彬、李桐样律师认为，实际上，从构成信用证诈骗犯罪的客观要件看，法院判决已经认定被告人李钢鸣、甘广正、梁德兴等人使用伪造的信用证付随单据、文件进行信用证诈骗活动的犯罪事实。李的上述行为也完全符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于非法占有为目的的认定标准。甘、梁二人为谋取个人利益，公然违反内地和香港的法律以及粤海集团公司制度和规定，并千方百计隐瞒真相、欺上瞒下，规避集团公司和粤海轻工董事会监管，配合协助李钢鸣完成非法骗取、侵占公款和隐匿、转移赃款的犯罪行为，绝不是过失的失职罪，而是故意的信用证诈骗共同犯罪。

　　作为被害人的粤海轻工认为，该判决将甘广正、梁德兴、李钢鸣均列为玩忽职守犯罪的共犯处理，违背了刑法基本原理。玩忽职守罪属于过失犯罪，过失犯罪不存在共同犯罪的问题，且玩忽职守罪的主体只限于对其本单位造成重大损失承担职务责任的行为人，不可能包括外单位的人；因此不能以共同犯罪为由，将李钢鸣一并归为玩忽职守罪。

　　广东省律师协会刑事法律专业委员会副主任、广东合邦律师事务所资深律师杨爱斌说，原判认定行为人“主观上只有借款的故意，无以非法占有为目的，其行为与信用证诈骗罪的构成要件不相符”，显然是不能成立的：第一，“有借款的故意”与“以非法占有为目的”在逻辑上并不是互相排斥的，有些借款行为本来就是“以非法占有为目的”的表现形式或借口；第二，行为人采取多次套新还旧的方式，是在制造一种正常交易或借款的假象；第三，以虚假买卖合同套取信用证项下款项的“借款”，本来就不存在正常的借款关系可言。

　　此案一审判决后，肇庆市检察院认为，该判决没有正确认定事实，错误地适用法律。依照法定程序，公诉机关已向广东省高级人民法院提起抗诉。

　　对此案，本报将继续关注。链接 信用证与信用证诈骗

　　信用证是开证银行根据申请人(进口方)的要求和申请，向受益人(出口方)开立的有一定金额、在一定期限内凭汇票和出口单据，在指定地点付款的书面保证。信用证是开证行向受益人作出的付款承诺，使受益人有了收款的保障，因此是对受益人有利的支付方式。但是受益人只有在按信用证规定提供了信用证要求的单据时才能得到款项.因此信用证是银行有条件的付款承诺。

　　在当今的国际贸易中，信用证是最常见、最主要的支付方式，据统计，信用证结算方式下的国际贸易额占国际贸易总额的90%以上。我国对于信用证这种金融业务的开展较晚，有关规章和制度不是十分完善，一些不法分子利用我国一些金融机构、企业经验缺乏、疏于防范等漏洞，实施了各种形式的信用证诈骗活动，严重干扰了国家的金融管理秩序。特别是近几年来，像天津南德经济集团(牟其中)信用证诈骗案、深圳泰明实业股份公司(彭海生)涉嫌信用证诈骗案等一批金额特别巨大的信用证诈骗案件先后浮出水面，更凸现了我国当前打击此种金融诈骗犯罪的严峻形势。