专家座谈：物权立法中应引入法定公证

　　物权立法中应引入法定公证———“物权法与公证”座谈会专家发言摘要 编者按

　　当前，物权法、公证法等法律的起草论证工作正在紧张进行。在物权立法中引入法定公证制度，是大陆法系国家的普遍做法，国内法学界和公证实务界对此一直给予密切关注。2004年9月3日，司法部召集部分在京法学专家、学者对此进行了座谈讨论。座谈会在民主、务实的气氛中进行，与会专家、学者各抒己见，表达了对物权立法引入法定公证制度的理性

思考。现将各位专家的发言摘要刊登于此，以飨读者。公证应成为物权登记的一项必要条件中国政法大学教授、博士生导师杨荣新

　　公证是一项重要的法律制度，我一直主张“法定公证”和“统一公证”。一些涉及当事人重大权益和关系国计民生的较大事项，法律应当规定为必证事项。现在社会上存在各种名目的见证、鉴证，这种“证出多门”的局面不利于维护公证制度的权威性和公信力，法定的证明权应当由公证部门统一行使。公证与物权登记的关系十分密切，现在的登记部门很多，登记部门难以承担实质性审查的责任，国家应当建立统一登记制度，由公证部门负责统一登记是合理的，可行的。如果这一点目前尚难以做到，作为过渡，可将公证确定为物权登记的一项必要条件。凡是需要物权登记的，都须先行公证，进行真实与合法的审查，确保登记的正确，发挥应有的作用。

　　对物权立法设立法定公证制度，要从以下几个方面认识和把握：一是不能忽视公证制度的引导功能。公证的首要职能是对公民、法人及其他组织的重大法律行为、法律事件和法律文书进行公证，引导进入法律轨道，保证真实而又合法，进而产生重大的社会效益、经济效益，这是公证制度的“主产品”，同时作为“副产品”，也就预防了纠纷，减少了诉讼。公证之后履行有瑕疵，公证文书具有证据效力和特定的强制执行效力，这是公证制度发挥作用的又一体现，也不是主要的。二是不能将法定公证等同于强迫公证。法定公证是国家立足于法律层面的一种宏观导向；是否办理公证，仍然充分体现当事人的意愿，只是不办理法定公证需承担某种不利的法律后果。这一点与婚姻登记相似。三是要统筹确立法定公证事项的范围。物权立法要研究确定，其他有关法律也要研究确定，需要从整个民法典的角度作通盘考虑。四是关于如何设立法定公证制度，将来的公证法与物权法等法律要相互衔接。很多学者认为公证法是程序法，不能规定实体内容，我认为公证法是以程序为线索，但也可以对一些实体内容作出规定，实际上兼具程序法和实体法的特征。从单纯的实体法和程序法关系角度考虑，作必要的交叉规范也是有益无害的，实际上不少法律、法规都有交叉规定的先例。假若物权法不能充分规定法定公证事项，公证法也应作专门的概括性规定，同时授权国务院司法行政部门制定法定公证细则，明确具体范围和界限。如果两部法律都没有规定法定公证事项，这样发展下去，公证只是因为涉外需要而存在，对公证制度甚至对整个法律制度建设都是很大的讽刺和缺憾。物权立法引入法定公证制度的七点理论根据中国人民大学教授、博士生导师汤维建

　　物权立法引入法定公证制度，首先要明确相关的一些基本理论问题，同时要对国外以及国内地方的实践经验作合理借鉴。一是法定公证可以从“私权的公法管理”理论得到阐释。物权特别是不动产的变动，往往涉及重大的社会利益。私权不是完全个人化的，不一定是绝对自治。我国现在还没有“私权”的概念，有关法律规定的民事权利究其本质而言，也不是绝对自由的。我国的所有制形式以公有制为主，国家对非公有制组织形式各种权利的行使进行社会监督是不可或缺的。随着政府职能转变，国家将重点加强宏观调控，综合运用各种有效手段特别是法律手段加强对一些领域的调控。公证即是其中的一项重要法律手段，法定公证即是实施宏观调控的一种重要形式。二是法定公证与“私权自治”、“意思自治”并不矛盾。交易与否是完全的私权行为，法定公证只是对这种私权能否有效表达进行引导和管理，它体现的不是公权对私权本身的干预。三是法定公证符合法律经济学有关法律成本的理论。未经公证等法律手段监督而产生的错误成本，微观上是个人损失，宏观上是社会整体利益的减少，从这一角度考虑，国家通过公证等进行公权干预是必要的。公证介入后的直接成本也可与未经公证结果导致纠纷后的总体成本比较，孰优孰劣可见分晓。四是法定公证与登记机关职能转变的趋势相适应。现有的物权登记机关不统一，各自为政，他们的共同特点是绝大部分为行政机关。当前，行政权存在弱化、缩小的趋势，“小政府、大服务”的格局正逐步形成，继续由政府部门履行登记职能，从长远看与这一趋势不协调。登记机关的权力不能再扩大，也不宜取消。考虑到交易双方主体自律性不足、国家信用体系有待建立健全等因素，在登记之前设置一项中间制度进行过滤和监督，是十分必要的。可以将实体性审查的职能从登记机关分离出来，交由公证部门承担。公证不同于律师，也区别于行政机关，它的行政色彩正在逐步减弱，中介性、社会性色彩明显增强，能够担负这样的责任。与现有登记机关和人员相比，公证机构是准司法机关，公证人员与法官、律师一样，经过严格的法律职业人员培训和思维方式训练，能够发现隐含问题，并预见法律后果。五是法定公证与公证制度自身优势密切相关。公证是一项系统性的制度，它的体系是完整的，公证机构组织形式、公证人员选拔、公证责任承担等都有严格界定，当事人对法定公证也是认可的，如果公证机构和公证人员存在过错责任，当事人可依法请求赔偿，其合法权益能够得到切实维护和保障。六是法定公证符合国际惯例。物权立法不能完全采用英美模式，大陆法系国家公证制度模式符合我国国情，制定物权法需要汲取这些国家法定公证的合理成分。七是地方法定公证已有一定的经验积累。目前，已有22个省(自治区、直辖市)制定了地方性法规和政府规章，这充分体现出实践的需要，国家立法对此应作出回答。尊重惯例，尊重需要，尊重社会发展的自身逻辑，应当在国家立法中规定法定公证事项。对公证制度而言，公证法是一般法，物权法是特别法。在法定公证问题上两部法律如何衔接，适用一般法与特别法关系的基本原理。公证法首先应确立法定公证制度，实体法没有规定的具体事项，公证法可作规定，实体法已作规定的，公证法也可规定，便于形成体系，利于公证法律实施和理论研究。法定公证事项宜采用列举法，能否通过公证判例和司法解释使法定公证事项的范围处在开放状态，需做进一步探讨。法定公证制度要尊重契约自由精神中国政法大学教授、博士生导师王卫国

　　公证制度在民事交易习惯中形成，是为民事活动服务的。很多国家的公证不是国家管理行为，不能简单认定为公证是公权力对私人领域的干预。公证实质上是一种社会服务，政府也承担一部分社会服务职能，二者在某些方面是相通的。

　　国外有关物权变动的法定公证，主要是针对当事人之间的协议。公证的一个重要职能，就是将当事人意思表示的真实性确定下来。以不动产交易为例，不动产的物权变动是登记生效，不是公证生效。在登记之前引入法定公证制度，是必要的，在登记前的公证只是履行登记的必要条件，而不是物权变动的生效条件。

　　其他无需登记的物权变动，如果需要公证服务，只能是自愿公证。当事人根据交易的重要性，根据双方对日后发生纠纷可能性的预期，自主选择是否公证。公证的目的本来是保障交易安全，促进交易开展，降低交易成本，以实现真正的更大范围的交易自由。如果法定公证事项过多，则会增加交易成本，降低交易效率，甚至造成交易障碍，对民事流转带来不利。法定公证制度不能脱离民法的基本宗旨，还是要尊重契约自由精神。我们的最终目的是让所有的市场参与者，都感到自由，感到放心，减少风险，降低成本，更愿意从事各种各样的交易。

　　我的意见是：法定公证应当仅限于不动产和其他需要登记的动产物权变动的情形。其他的物权变动情形实行自愿公证原则。民事权利变动的法律基础需要公证证明中国社科院法学所研究员、教授、博士生导师孙宪忠

　　关于物权法与公证制度如何配合的问题，我们可以从德国民法典中寻求合理借鉴。德国的法定必须公证集中体现在德国民法典第313条至315条。这三条规定依据法律关系理论以及法律行为理论将公证制度引入了民法典：公证作为引起法律关系发生变动的根据的形式要件，尤其是法律行为的形式要件对于法律行为的确定、对于法律关系的确定发生重大的作用。

　　民法立法的中心是民事权利制度，而民事权利制度有静态和动态之分。所谓民事权利的静态，就是主体对于权利稳定的持有；而民事权利的动态，就是民事权利的设立、转移、变更和废止。引起民事权利变动的根据主要有两类情形，一是非法律行为发生效果的，比如直接依据法律规定、或某一事实行为、或者事件等直接生效的；二是依据法律行为产生物权变动效果的，也就是依据当事人自己的意思表示发生效果的。如依据不动产的买卖合同、抵押合同，产生交易，取得不动产的物权。不论是依据非法律行为发生的民事权利变动，还是依据法律行为发生的民事权利变动，都可能与公证制度有关，因为这些民事权利变动的原因，也就是民事权利变动的法律基础需要公证证明。

　　依据德国民法典第313条到第315条的规定的是作为物权变动的法律原因的一些事实，必须予以公证。民法上最基本的法律事实，就是法律行为。民法的基本原则是“意思自治”，也就是依法承认当事人依据自己的内心真实意愿来建立、变更和废止与自己有关的法律关系。这一原则的建立意义重大，因为它体现了民主与法治的基本价值，因此这一原则成为民法上权利义务关系发生变动是否正当的基本依据。一个法律事实经过公证之后，产生三个方面的效果：首先，它能够导致债权意义的合同明确成立和生效。考虑到不动产的交易对于当事人意义重大，因此德国民法典要求不动产的合同必须公证。其次，它在物权法上的意义是，一项物权行为经公证后不能撤销，在不针对第三人的情况下，可以发生物权确定的效果。最后，公证可以对于一些导致物权取得或者消灭的法律事实提供最有效的证明，这些证明对于后来交易中相关事实的确认意义重大，对明确双方权利义务的消减，具有积极意义。总的看，意思自治原则是必须坚持的，但是意思自治必须是有规则的、确定化的，意思表达需要一定的形式，公证是一种比较好的、重要的形式之一。因此，公证不是国家管理的方式，也不是对于意思自治的限制，而是对于这一原则的保障和落实。

　　我国公证制度与物权立法的切入点，主要在物权变动问题上，如物权设定、抵押、转移等过程，这些过程都可能涉及到公证的介入。物权变动的过程可能是交易行为产生的结果。在物权变动模式中，已经出现物权效力的多样性。一种是交易上的原因，一种是非交易法律行为产生物权变动。合同产生请求权，产生后并不必然出现物权支配的后果。但是借助于公证，对此可以发挥一定的作用。显然，不能以为现在的不动产登记的“多头执政”是正常的，但是即使将来不动产登记机关统一了，也不能认为不动产物权变动都及时地办理了不动产登记，在这种情况下，在登记之前，就可以借助于公证制度，来达到物权交易确定的目的。公证的介入可对当事人之间意思表示的真实性产生强有力的束缚。在我国具体而言，至少要考虑在物权法中增设两个条款，一是规定登记之前，当事人将设定、变更、转让物权的意思表示予以公证的，对当事人具有约束力；二是规定国有土地使用权转让合同应当公证。对不动产实行公证的四点理由中国政法大学教授、博士生导师陈桂明

　　公证是保证当事人在民事法律活动中意思真实的制度，同时也具有保障民事活动合法的作用，见不得人的交易能通过公证得以避免。公证机构是专业性很强的法律服务中介机构，不是国家机关，更不是行政机关。

　　民事活动中哪些内容进行公证，通常由当事人约定或者由单方当事人决定，但是对某些重要的民事活动实行法定公证制度是必要的。我主张对需要登记的不动产和少量特殊动产的交易包括买卖、出租、抵押等实行法定公证制度。其理由如下：一是，这些财产是最重要的市场交易标的，实行公证是保障市场秩序的需要，公证可以对市场进行导向和影响，避免非法交易。二是符合淡化行政管理、强化法律手段管理市场的发展方向和趋势，公证机关是专业性的中介机构，由其公证再进行登记就是淡化行政手段，同时可以减少甚至避免登记纠纷和诉讼。三是符合国际惯例。大陆法系国家通过对不动产变动的法定公证制度，有效地保证了市场秩序，值得我们借鉴。四是对不动产变动实行法定公证制度，与契约自由、公正自由原则并不矛盾，公正可以安定交易市场，安定交易心理，更能保证真正的契约自由，而公证自由应当从申请这一点上来理解，申请不申请是当事人的自由。对于法律规定应当公证的事项，当事人通过自愿申请来进行，进而完成交易行为。

　　我强调一点，不动产交易是最重要的市场交易，对市场的导向、管理和干预在任何国家都不是要不要的问题，而是由谁进行、怎么进行、以什么方式进行、进行到什么程度的问题。任何国家都不可能对市场交易安全采取放任的态度，我们要淡化甚至改掉的是原先的政府行政管理方式，我们要强化的是律师、公证行业对市场的法律服务。法律服务具有市场导向、管理和控制的功能。

　　公证行业是司法行政部门管理的行业，司法部不要忌讳本位主义的嫌疑，应当积极推动和促进对不动产实行法定公证的制度，因为这是一项已被大陆法系国家历史证明行之有效的好制度。对物权变动进行公证是必要的清华大学法学院教授、博士生导师张卫平

　　关于物权法中的公证问题。我认为，对物权变动的法律行为进行公证是必要的，这种必要性主要来自两个方面：一是通过公证可以在一定程度上避免物权变动中的违法行为；一是通过公证可以避免物权纠纷发生后不能得到迅速、公正地处理。也许第二个方面是法定公证更为重要的一个方面。之所以法定公证与我国的交易环境和人们的交易安全意识有密切的关系。应当承认在交易环境不佳，诚信度不高的社会中，需要在一定程度上强调公证的必要性。尤其是涉及公民、法人等重要利害关系或权益的不动产变动过程，更需要公证的介入。由于公证具有较高的公信力，公证证明具有很强的证明力，使得一旦物权变动发生纠纷时，权利人能够通过诉讼程序解决纠纷，从而维护权利人的权利或权益。相反，如果没有公证的介入，则可能因为复杂的证明或证明的困难导致纠纷解决成本过高，甚至无法使权利得到维护。与英美法系的国家不同，我国和大陆法系国家一样，是一个重视书证的国家，许多因物权变动引发的纠纷往往因为没有书证导致案件事实无法予以认定，案件也不能得到公正的解决。经过公证以后，公证文书是诉讼中最有力的证据，对于正确认定案件事实有决定性的作用。物权变动经过公证可以在一定程度上减少纠纷的发生，也有利于降低纠纷解决的成本，就是这个道理。我们强调对某些物权变动事项法定公证最主要的是为了当事人双方的交易安全，是为了维护当事人的权利和权益，不应当把国家对经济生活的干预作为公证介入的主要理由。我们还应当注意，物权变动的公证客观上也会导致交易成本的增加，会影响交易的效率。因此，在强调法定公证时，要把握好交易成本与交易安全的平衡点，慎重对待法定公证的的事项范围，不宜过大。应当以自愿公证为主，强制公证为辅，只有涉及重大或重要权利、权益，易发生纠纷，救济成本又很高的物权变动公证才能够强制介入。我赞成关于不动产的变动应当实行法定公证，但是否要求进行实质性审查则可以进一步论证。强制公证必须有充分理由中国政法大学退休民法学教授张俊浩

　　建立不动产转让的强制公证制度，必须有充分理由。而从目前建议稿所列理由看，主要的一点是，由公证机关进行实质审查，比由目前的政府登记机关为之“更胜任、更具权威性和公信力”。这一论据的真实性是大可怀疑的。另外的几点理由，包括由公证机关实审，符合转变政府职能的要求、由公证执业责任取代国家赔偿责任更为合理，以及强制公证能够降低登记成本、提高登记效率等等，也均有待充分论证。至于所称大陆法系国家多数建此项程序的资料，则不完整，而且，经验上的东西，如果不分析出其必然性的道理之所在，也是不能直接作为论据的。总之，如无充分理由，便建立一项制度，那就不仅不会降低登记成本，而是没有道理的了。将公证引入物权登记的两点建议中国人民大学教授、博士生导师叶林

　　在物权立法中建立法定公证制度，确有必要。在以往起草民事法律中，国家立法机关注重所谓实体法与程序法的理论划分，将公证制度理解为程序性规定，民事实体立法中尽力排斥引入程序性规则。在理论上，关注实体性与程序性之间的区分是正确的，但这种立法思路容易出现忽视法律规范调整社会关系实效性的现象，也容易引发适用法律上的困难。物权法是草拟中的新法律，完全有可能将公证等程序性规则纳入其中，使物权法更具实用性和实践性，避免将理论模型直接和简单地纳入物权法中。

　　物权登记的核心职能是实现公示并借助物权公示来保障交易安全。相对于物权登记职能来说，我国现有物权登记部门显然难以满足物权公示的需求。现有物权登记部门的设置相当混乱，诸多政府机构和部门实际是按传统的行业划分负责物权登记事务的，是从政府管理角度办理物权登记的，并没有将物权公示当作法定职责，从而影响了物权登记和公示最大限度地发挥效能。同时，政府部门登记还给政府机关带来较大风险，尤其是房地产产权登记过程中，政府部门往往将登记信息视为政府信息而非社会信息，登记信息是为政府服务而非为社会服务，这导致社会公众很难有效地运用这些社会信息来促进交易安全。实践中，社会公众还普遍遇到政府提供信息不完整、提供信息时效性差等问题，有些人还对政府登记错误是否要承担责任发表过意见。我认为，在短期内很难改变政府服务系统，为充分发挥物权登记的法律和社会效果，为避免政府陷入不必要的民事纠纷，将公证服务引入物权登记是可行和恰当的。

　　我提出两点建议：一是，公证机关介入物权登记的目的不是非要替代政府登记，将公证程序当作政府登记的前置程序或许是一个较好的选择。二是，法定公证宜限定在物权登记的范围，考虑到成本因素，可确定一些重大事项的登记法定公证，或适当调整公证收费标准，以降低当事人的登记成本。