法律全球化与共同法发现的思考

　　法律全球化与共同法发现的思考邓建中 刘馨 本报记者 谢庆

　　人类已经进入21世纪，全球化成为当今世界发展的潮流，经济全球化首当其冲。经济全球化必然推动法律全球化。随着中国加入WTO和参加两个人权公约，国内已开始进行的有关法律制定和修改以期与之接轨，法律全球化的浪花正向国人迎面扑来。普遍性的法律价值现越来越深入人心，公平与正义越来越为人们热衷追求的目标，人权受到越来越普遍的重视。

由此，共同法的观念润物细无声般地潜入各国法律理论与司法实践。如何为这种人类的共同进步寻求和发现一种未来可能普遍实现的世界共同法，成为这个时代法学研究不可回避的课题。在这样的背景之下，由中国政法大学中德法学院和比较法研究所主办，于2004年10月9日至11日召开了“中德日法学研讨会”，会议选择“法律全球化与共同法发现”这一主题作为学术研讨的切入点，就人权、法哲学、法律史、民商法学、行政法学、法学教育与司法制度等多个具体的法学领域中的理论和实践问题进行了研讨。

　　法律全球化与共同法之真义

　　法律全球化并不是指美国法全球化，也不是指欧洲法全球化，尽管美国法与欧洲尤其德国法对法律全球化起着重要作用。全球化反映的是世界各国各地区的法律在内在精神上、原则上和主要标准上以及重要程序上越来越多地接近、协调、吸收甚至部分统一或同一的现象。不同国家的法律制度之间相互渗透、相互吸收，借鉴对方有效的制度和成功的经验，这尤其表现在民商法领域和打击全球化的犯罪如高科技犯罪、毒品走私、恐怖组织活动等方面。

　　有学者认为，共同法不可单纯地视为法律规则，它具有更广泛的含义，除法律规则外，还包括法律价值、权利、习惯法、正义的观念以及法律文化等。虽然现在我们仍处在民族国家的时代，民族国家作为主权国家制定的法律必然具有较独立的体系，但主权的独立与独立的主权所制定的具有共同性的规则，以及对共同法律价值的吸纳并不矛盾。也就是说，在民族国家时代，仍有共同法的出现。共同法也不局限于欧盟法、北美等区域，在全球化背景下各国法律的趋同和国际共同法律规则日益增加已是有目共睹的客观事实。人类的经济、政治、文化等方面的日益广泛的交流和沟通所促成的区域和全球经济的逐步一体化，但投资的全球化、贸易的自由化、金融的全球化等如果没有法律的保证就必然失去制度和秩序的调控和规范。因此，各种国际性的贸易条约和调整特定领域法律关系的公约，国家间的各种双边条约等，充分表明各个民族国家之间，整个人类社会之间越来越注重法律的协调，这也是人类社会进一步发展的共同需要，这种共同需要其实是共同法存在基础以及其发展的内在动力。

　　法律全球化并不排斥民族法的存在与发展

　　共同法的基础是一样的，但其表现形式在各国并非相同。

　　与会的中国、日本学者大多认为应重视本土固有的文化，不能无视这些差异。各国法律的趋同性并不否认各国法律的差异性，法律全球化和共同法并不意味有一套共同的法律体系和统一的法典，共同法决不能取代各国国内法。

　　中国学者认为人权在中国第一次入宪有着重要意义。首先是对人权的地位、价值、正当性或合法性给予宪法上的确认，其次在人权的主体上，体现了普遍性和平等性不因国籍、身份等有所区别；国家对人权的保障方法相对于以前发生了变化，立法上采用权利推定原则，在司法上没有法律依据的人权也应获得保护。

　　日本学者提出，人的尊严才是目的，人权只是手段，而为了实现尊严会有各种不同的方法。

　　历史永远不会被遗忘，也不会被割断，它必然在各个方面不同程度地影响人的思想与行为。与会中国学者从比较法的角度综论独树一帜的中华法文化。中国是以农业为立国之本的自然经济结构，以宗法家长制家庭为社会的基本单位，以儒家思想为指导思想和以皇权神圣专制作为基本政治制度，以上诸种因素构成传统中国的基本国情，由此也决定了中华法文化内在的特色。孔子的仁学不仅是具有特殊历史意义的人本哲学，而且也体现伦理道德上的人道主义原则，其后仁学演变为仁政学说，影响中国传统法文化的各个层面，如德主刑辅，注重教化等。从某种程度上看，中国传统法文化仍影响中国近现代法文化以及某些具体法律制度的形成与发展。

　　法律全球化与共同法发现的方法

　　随着国际社会经济贸易的交往越来越紧密，各国都开始站在世界的角度来审视其国内法，并不同程度地受到其他国家法律的影响。

　　我们不得不惊佩19世纪末德国学者耶林富有远见的预言：“尽管现在谈论凌驾于国内法之上的普遍性的统一法，无异于天方夜谭，但通过比较法在国内适用外国法和国际法的现象，这是需要认真研究的现实问题。”

　　从理论层面来看，比较法学方法的贡献引人瞩目。比较法学就是从超国家的角度，以比较的方法对本国和其他国家法律进行考察研究的学科。比较法学的直接目的是完善和改进本国的法律理论和法律制度，其最终目的是指出不同民族国家法律的不同与共同之处，力求最大程度避免冲突并获得最普遍的和谐，最终完成设计和构造一种世界共同法的使命。

　　从实践层面来看，法律移植对于构建共同法功不可没。法律移植有主动的法律移植与被动的法律移植。前者主要是一个独立主权国家对其他主权国家或国际法的有意识自觉的、无外来强制与压迫的法律移植。后者则是受到外来强制与压迫，且非自觉的法律移植。法律移植还有整体性的移植与局部性的移植。历史上的法律移植大多是被动性的法律移植，一个征服者将法律强加给一个被征服的民族；现今的法律移植大多是主动性的法律移植，是有意识的、自觉的，所以可借鉴的就不只是一个国家。往往在一部法律中某些制度是从大陆法系来的，而另一些是从英美法系来的。这样的例子在中国和日本立法实践中已极为常见。

　　法律全球化与共同法的发现有赖于共同的法律价值观念和共同法律思维方式的逐步形成，而共同的法律价值与法律思维方式的形成又有赖于法学教育、法学研究和法学传播。

　　此次研讨会的另一个硕果是中国政法大学和德国弗莱堡大学、慕尼黑大学、汉堡大学、科隆大学、法兰克福大学在会议期间签署了办学合作协议。双方决定在教学科研领域长期合作并通过学术研究和专家咨询对中德两国法律政策和立法活动提供支持，合作内容涵盖所有的法学领域，包括欧盟法。协议的签署将极大促进中国和德国这两个具有深厚文化底蕴的国家和民族在法学领域进行更多的对话与交流。