从"麻将"规则的本土性看中国知识产权法移植

　　立法关注从“麻将”规则的本土性看中国知识产权法的移植朱玲娣

　　人们都知道，“麻将”是中国游戏文化中的一枝奇葩。上到国家领导人下到平民百姓，可谓无人不知、无人不晓。对“麻将”游戏的规则，有人谙熟，而每每成为赢家，有人精通，则常常成为玩儿客。在中国即便是对”麻将”规则不精熟的人，也能摸上几把，打上几圈。这就给了我们一个启示：“麻将”游戏规则的这种本土性在于它有着深厚的人文基础。

　　而与之截然相反的是，知识产权游戏规则———知识产权法的确立，既不是在中国土生土长的，也不是中国人在游戏中逐渐孕育形成的。它是个“外来品”，或称为“舶来品”，而且是个被强制接受的“舶来品”。这个“舶来”的过程，在法理上被冠以术语“法律的移植”。

　　法律的移植是一个国家在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)使之成为本国法律体系的一部分，为本国所用的过程。法律移植对我国这样一个已融入世界经济体系但法律制度、特别是知识产权法律制度比较落后的国家来说，是很有必要的。中国系统的知识产权法律框架的确立，只用了二十多年的时间，20年走完了西方国家几百年的立法路程，这的确是件令人骄傲的事情。但同时也应当看到，正是缺少了知识产权法这一市场规则在中国本土上自然的孕育、成熟和锤炼的过程。中国在知识产权法的移植过程中还存在着许多问题：

　　一是我国对知识产权法移植的被迫性。我国对知识产权法的移植自始至终无不承受着发达国家所施加给我们的压力，这些压力甚至成为了我们立法和修改法律的主要原因。从1979年中美《高能物理协议》、《中美贸易协定》中的知识产权条款到历次中美知识产权谈判，从中国1982年第一部商标法、1984年第一部《专利法》、1990年第一部著作权法的颁布到2000—2001年前后中国知识产权法的全面修改，从20世纪80年代后中国加入《世界知识产权组织条约》、《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等一系列国际条约所体现的知识产权国际保护体系到2001年11月正式加入《与贸易有关的知识产权协议》，中国更多的是在顶着巨大压力的情况下与发达国家斗争、谈判，最后才初步建立了自己的知识产权法体系。

　　二是我国的知识产权法律框架已初步建立，但配套制度相差甚远。由于对外国知识产权法产生的文化、历史、社会和经济背景了解得不够透彻，我们只是认识到知识产权法是保护智力创造者的“私权”，而没有认识到它还是市场运行规则，或者称为“市场游戏规则”。

　　三是缺少知识产权法的本土化过程。中国整个知识产权法的移植过程，始终是少数专家、学者、政府官员参与的过程。而市场主体、游戏的参与者，却远离这个过程。中国企业中的一部分是在市场上遭遇了外国知识产权大棒的重创后才认识到学习和了解这个规则的重要性。而绝大部分企业还处于对这个被移植来的规则的“排异”阶段，距认可、接收和采纳还有相当的距离。

　　四是专家、官员立法的局限性。由于他们对外国知识产权法律各制度产生的历史背景、深层原因、知识产权法的运用过程并不全面了解和理解，个别企业参与立法的论证有时也不能全面反映中国各地方、各层面的利益关系。因而法律出台后存有许多漏洞、缺陷和不尽如人意的地方。

　　鉴于上述知识产权法移植中存在的问题，中国的企业和公民在短期内不可能有像“麻将游戏规则”意识那样强的“知识产权法”意识，也不会出现将知识产权法规则运用到“极致“的情况，因此现在的当务之急是：

　　在已有的知识产权法框架基础上，完善立法。在知识产权法移植的过程中不仅应当了解外国法律的现有规定是什么，还应当了解每个制度的深层的历史、社会、经济原因。要深入到市场中，研究知识产权法与市场经济之间的关系，并根据中国的实际情况研究探索新方法、新手段、新措施。不但要制定国家、企业及行业的知识产权发展战略、尽快出台如《反垄断法》等相应的市场规则，还要根据高科技发展的要求制定相应配套的知识产权法律制度。

　　强化知识产权法的本土化。这实际上是中国企业及公民学习、熟悉、运用知识产权法的过程。第一，我们的企业应当知道中国改革开放、融入世界经济大潮已经不可逆转，根除旧的传统观念、树立知识“创新”意识和“市场”观念是企业的必由之路。企业应当清醒地认识到自己的处境和地位：西方强国的跨国公司、企业正在利用知识产权战略，不仅在中国境外构筑知识产权壁垒，阻止中国企业进行海外拓展，而且欲在国内市场上与中国企业一决雌雄。第二，中国企业不仅要学习中国的知识产权法，而且还要学习有关的国际规则———知识产权的国际公约和外国的知识产权法。第三，我们的企业不仅要了解自己的知识产权权利是什么、如何尊重他人的知识产权，还应当学习如何行使自己权利、行使的边界是什么、如何才能把这一规则运用到“极致“又不违反法律。