辩词实录：应以非法经营罪论处

　　辩词实录 应以非法经营罪论处

　　(一)被告人杨永明销售彩票的行为是一种经营行为。

　　1.彩票销售的专营性并不能否认其自身的经营属性。

　　专营是指一种专门性的经营行为。国家对销售彩票的主体进行限制，使其具有专门性、特许性。但获得专营资格的彩票销售的主体，并不因为销售行为具有专门性，从而丧失其本身的经营属性。

　　2.兑奖行为属于销售行为当中的一个环节，其本身不具有独立性。

　　(二)被告人杨永明的行为是一种非法的经营行为。

　　被告人杨永明经营彩票的行为有诸多违反财政部《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》(以下简称《规定》)的情形，如其销售彩票的一系列行为，即有关奖组规模、设奖方案、组织方案、宣传方案、销售时间、资金和安全管理方案，没有通过省级彩票销售机构报省级财政部门审核批准，并报彩票发行机构备案;销售彩票过程中，有的没有经过当地政府同意，没有建立由所在地政府有关部门组成的销售指挥机构等。

　　(三)被告人杨永明在销售彩票中操控大奖的行为具有较大的社会危害性。

　　(四)被告人杨永明在销售彩票的过程中控制大奖的行为，侵犯的主要客体是彩票销售市场的管理秩序。

　　认定被告人杨永明销售彩票犯罪时应考虑的问题：

　　(一)被告人杨永明在经营过程中操控大奖的动机。

　　杨永明供述其之所以这样做是因为“我怕发行风险太大” ，而原陕西省体育彩票管理中心副主任张永民在其交待材料中供述“转包给其他人就是为了规避发行时亏损的风险，将发行费用给发行商，这样我们即可完成任务，又减少了亏损的压力，将这种风险转嫁给了发行商，发行商要想不亏损，就得把销售搞上去，才能从发行费中获得利益。”

　　张永民的供述，印证了杨永明是为了规避销售彩票的风险才不得已这样做的，也就是其在主观上不是出于那种积极的、贪得无厌的目的。在实施犯罪中，杨永明对第3辆宝马车就放弃了操控。案发后，杨永明主动交待了犯罪，并真诚悔罪。均说明其犯罪的主观恶性相对小些。

　　(二)在计算被告人非法所得数额时应注意：

　　1.杨永明、孙承贵雇“托”得费用；

　　2.杨永明、孙承贵购买入围彩票，即“草花K”3张的费用；

　　3.宝马车另附加的12万元是纳税费用。

　　以上三项均不应计算在非法所得数额中。此外，杨永明在销售彩票过程中的各项实际投入，也应该予以适当考虑。

[上一页]  [1]  [2]  [3]  [4]  [5]  [下一页]