“小肥羊”商标争议：考验执法天平

　　业界观察一个商标，在同样的争议焦点上，却在不同的地方人民法院得出截然不同的判决结果———“小肥羊”商标争议：考验执法天平本报记者姚芃

　　最近，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司(以下简称小肥羊)的商标“小肥羊”被国家工商总局认定为驰名商标后，引起不小的震荡，几家与小肥羊争夺名称权和商标权的企业还成立了一个专门的组织，结盟与国家工商总局商标局叫板，一时间舆论沸沸扬扬莫衷一是。法

律界人士以为，“小肥羊”争议现象，将成为我国商标法、反不正当竞争法的典型案例。

　　说起小肥羊，的确“小”而“肥”。“小”是说其年轻，初创于1999年8月，至今才五岁多；“肥”是说其规模庞大，声名远扬。目前在全国设有五个分公司、一个物流配送中心，七个省级总代理、九个市级总代理、600多家连锁店，在美国的两家店和香港的两家店生意都很火。

　　正是由于小肥羊的神速发展和商标的不凡经历，使小肥羊商标案颇具典型意义。

　　“在使用中产生显著性”的典型

　　小肥羊在1999年就向商标局提交了“小肥羊”商标的注册申请，被商标局以缺乏显著性而驳回。后来注册了“小肥洋”、“小肥洋城”等一系列“小肥羊”的保护性商标。目前已在60多个国家、地区申请注册“小肥羊”商标，在20多个国家和地区取得了商标注册证。

　　就在“小肥羊”茁壮成长的过程中，各种“小肥羊”也遍布全国，向商标局提出商标注册申请的也不在少数。

　　值得一提的是，一个注册商标的产生和确定，并不是“一驳定终生”，因为我国《商标法》第11条第二款规定“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。

　　商标局认为，“小肥羊”注册申请虽然曾经被驳回，但是，在众多申请者中，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司是最先申请者、最先使用者，且成为连锁经营企业中极具代表性的民族品牌，具备了作为商标应有的显著性，应依法给予保护。“小肥羊”通过了初审。初审公告后，有五家企业向商标局提出了异议。

　　商标局根据实际情况认定“小肥羊”并非固有的餐饮行业的通用名称，而是由被异议人首先将“小肥羊”作为服务项目名称使用在餐饮服务上。通过被异议人的长期使用和宣传，广大消费者已经更多地将“小肥羊”商标与被异议人相互联系，从而使“小肥羊”商标作为区分餐饮服务的标记，具备了作为商标应有的显著性。因此裁定给予内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司“小肥羊”商标核准注册。

　　五家提异议的企业不服，向商标评审委申请复审。目前“小肥羊”异议还在复审程序中。

　　“保护未注册商标”的典型

　　“小肥羊”商标虽至今未能获准注册，但该企业在短短五年中发展为拥有600多家店、走向世界的连锁企业，足见“小肥羊”的招牌效应非同一般。记者在内蒙古工商局向商标局申请认定小肥羊为驰名商标的申请报告中看到有这样的内容：随着“小肥羊”遍布大江南北，许多商家也伺机假冒“小肥羊”谋取暴利。不仅侵犯消费者的合法权益，而且严重损害了内蒙古小肥羊餐饮连锁公司的利益和形象。据此，申请认定“小肥羊”为中国驰名商标，扩大保护其商标专用权和名称专用权。

　　商标局为保护在使用中产生显著性并已成为知名商标的“小肥羊”，依商标法、商标法实施细则、驰名商标认定办法的相关规定，认定其为中国驰名商标。由此，“小肥羊”成为我国商标法保护驰名的未注册商标的典型。

　　法律保护“特有名称”的典型

　　赶巧的是，就在“小肥羊”被认定为中国驰名商标激怒“众羊”并引起媒体广泛关注的时候，北京市高级人民法院公布了十大知识产权典型案例，小肥羊便是其中一例。

　　2003年6月，内蒙古小肥羊餐饮连锁公司向北京市一中院提起诉讼，状告内蒙古华程科贸有限责任公司在其生产的火锅汤料包装上使用“小肥羊”商品名称，北京市石景山华联商厦销售其侵权产品，是借用别人的品牌优势的不正当竞争行为。

　　被告主要抗辩理由是“小肥羊”是一、两岁小羊的习惯叫法，属于通用名称。

　　一审法院经审理认为，内蒙古小肥羊餐饮公司已经成为一家全国性的、具有较高知名度和商业信誉的连锁企业。其为消费者提供的具有特色的“不沾小料涮羊肉”的食法及相关餐饮服务随其企业名称一起具有较高的知名度，为相当范围的消费者知悉并认可。在提到“小肥羊”时，相关消费者会首先想到小肥羊餐饮公司或是由其提供的“不沾小料涮羊肉”的食法。“小肥羊”在一定数量的消费者群体中已经形成一种特定的市场含义，使得“小肥羊”与小肥羊餐饮公司所提供的餐饮服务紧密地联系起来。因此，“小肥羊”已经构成知名餐饮服务的特有名称。

　　法院认定被告提供的证据并无不妥，认为从证据中可以看出，内蒙锡林郭勒当地存在对一、两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法。但是，这种叫法只是当地针对一般的小羊而言，而在市场环境中，对于小肥羊餐饮公司的消费者而言，“小肥羊”代表着该公司的服务，而不是一、两岁的小羊。

　　法院根据查明的事实，认为被告在其产品包装上使用“小肥羊”，并在产品介绍中告知消费者“食用时无须小料”，其使用方式传递给消费者的信息与一、两岁小羊没有必然联系，这种使用方式不属于对习惯叫法的正常使用，而是利用了小肥羊餐饮公司的知名度。因此，被告违反了诚实信用原则，侵害了小肥羊公司知名服务的特有名称权。为此，一审法院判令其立即停止不正当竞争行为，公开发表声明消除其侵权行为给原告造成的不良影响，赔偿原告15万元。二审法院经审理维持原判。

　　此案成为目前我国法律保护商业服务特有名称、打击“搭便车”不正当竞争行为的典型案例，对于司法、行政执法机关打击不正当竞争行为、遏制“搭便车”“傍名牌”现象当有借鉴意义。

　　拷问法律统一实施的典型

　　小肥羊在北京胜诉了，而在河北石家庄市中院状告河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司不正当竞争案的一审却败诉了。

　　小肥羊诉称，汇特公司曾是小肥羊的加盟店，在加盟合同期满后，该公司在未取得小肥羊特许授权的情况下，不仅未按合约拆除所有带有“小肥羊”特有名称的标志，反而又以汇特公司的名义继续使用“小肥羊”，侵犯了原告知名服务的特有名称。

　　被告汇特公司辩称，市场上众多企业都在使用“小肥羊”，“小肥羊”已成为被普遍使用的通用名称。

　　法院经审理认定，“小肥羊”系对一、两岁小羊的习惯叫法，使用在涮羊肉的餐饮服务行业只是体现了该服务的内容和特点，不具有显著区别性特征。据本案查证，全国有众多餐饮企业在使用“小肥羊”，这一名称已被普遍使用，并非原告知名服务的特有名称，而是涮羊肉餐饮服务业的通用名称，原告无权限制被告使用。

　　小肥羊不服一审判决上诉至河北省高院。小肥羊在上诉中称，在1999年之前，中国餐饮涮肉服务业中没有“小肥羊”这一品牌，中国的火锅涮羊肉已有几百年的历史，也没有人在1999年之前听说过有叫“小肥羊”涮羊肉的。目前存在众多以“小肥羊”为名称的企业，但这并不能证明“小肥羊”是通用名称，侵权行为的大量存在只能说明这一品牌具有相当大的广告效应和公众吸引力，因此才导致侵权者“搭车”、“攀附”，不能以侵权现象普遍存在来证明“小肥羊”是通用名称。如果是通用名称，600多家加盟企业还有必要加盟吗？被告当初又何必不远千里，支付巨额加盟费，去取得“小肥羊”的特许使用权？此案二审目前正在审理中。

　　通过采访“小肥羊”商标争议，记者感受到来自各方面的、非常强烈的疑虑。那就是：一个商标，在同一个国家，在同一个法律框架中，在同样的争议焦点上，在不同的地方人民法院，怎么会得出截然不同的司法判决和法律后果？作为近年来商标法、反不正当竞争法实施过程中极具典型意义的案例，“小肥羊”商标争议的公正解决，对促进市场主体的竞争规则意识、提高市场主体对法律公平、社会正义的信心，都具有不可低估的作用。