处方权“姓公”不“姓私”

　　四川新闻网-成都晚报讯

　　在公开开庭审理、又历经了检察院的两次补充侦查后，备受法律界和民众关注的郫县第二人民医院5名医生（共有6名，其中一名另案处理），集体收取医药代表医药回扣一案（本报在2004年9月6日曾报道），终于有了结果。法院认定，医生利用处方权收取医药回扣的行为构成受贿罪。

　　起诉：5名被告人犯受贿罪

　　昨日是郫县法院一审判决生效的日子，在此之前，这5名被判有罪的医生均没有提起上诉。有业内人事指出，医生收取医药回扣被定性为受贿，此举极大地震慑了医疗行业中存在的不正之风。

　　据郫县检察院指控，郫县第二人民医院的外科主任裔某、外二科主任曾某、易某、医师任某等5人，分别从2000年6月、2002年3月起，利用担任医院外二科医生的职务之便，通过处方用药的方式，使用医药代表刘某推销的洛美沙星、典沙、七叶皂甙钠、来切利等药品，并分别多次收取刘某给予的药品回扣8835元到22345元不等的现金。

　　检方认为，5名被告人作为国家工作人员，利用职务上的便利，违反国家规定收受回扣归个人所有，其行为已触犯了《刑法》第385条，应以受贿罪追究其刑事责任。

　　判决：医生吃回扣是犯罪

　　2004年9月8日、9日，郫县法院曾公开审理了此案，在那次庭审结束后，由于证据方面的原因和案件存在争议性，在报经省高级人民法院批准后，郫县法院延长审限一个月。之后，郫县检察院又因补充侦查申请延期审理二次。

　　2004年12月21日，郫县法院作出了一审判决。对于被告人的主体身份问题，法院经过审理认为，根据《刑法》第385条规定，5名被告医生所在单位属于国有事业单位，其个人身份为医院医生，因而其主体身份符合受贿罪的主体构成要件。

　　而处方权是公权还是私权，法院在判决中予以了重点阐明：被告人行使的处方权实际是国家对社会管理活动过程中所授予的，涉及公共利益的公权，在行使该权利时违反法律和法规收受回扣，为他人牟取利益，其行为侵害了国家利益和国家工作人员的廉洁性，因而其客观方面也符合受贿罪的构成要件。因此，被告人的行为已构成受贿罪。

　　但是，郫县检察院指控被告人的受贿数额，提供关于用药量的指控证据是以住院病人处方用药量进行计算的，不能确切反映到底使用了多少药品，也不能完全真实地反映出被告人的实际处方用药量，故法院部分认定被告人收受贿赂的数额。

　　鉴于被告人在案发后认罪态度好，有一定的悔改表现且能积极退清全部赃款，具有从轻或减轻处罚的情节。据此，法院判决5名被告人犯受贿罪，免予刑事处罚。

　　在一审判决生效后，记者昨日来到郫县法院欲就此案进行采访，但被法院婉拒。

　　案情回放

　　5位医生是如何致富的？

　　2004年9月8日、9日，郫县法院连续两天公开开庭审理了此案。在庭审中，随着公诉机关出示的一组组证据和被告医生的当庭供述，医疗机构吃药品回扣的现象得以在公众眼中清晰起来。

　　当某种药品面市后，药品批发公司以较低的价格拿到药品的批发权。之后，受雇于各个药品公司的医药代表就千方百计地找到医生，推销其代理的药品。在各个大小医院里，医药代表首先必须买通的人是科室主任，由他们向医院提出进药申请。之后医药代表还要拿下有药品采购决定权的院长以及药剂科主任，使采购申请得以顺利通行。在用药环节，医药代表要疏通各用药科室的主任、医生，让他们多给患者开自己代理的药；最后再根据各个医生的用药量，分别计算每个用药医生的回扣额。

　　在本案中，郫县人民医院外二科的医生就是通过处方，开出刘某所代理的药品，通过护士将处方交到药房取药。药房的工作人员将每个月每个医生的用药量统计出来后交给刘某。刘某据此计算出医生的回扣额，并将钱装进信封，通过外二科的一位王姓医生（另案处理）分别转交给5位医生。根据查明的事实，医生任某在一年半的时间里，收取回扣8835元。本报机动记者周牧

　　案件争议

　　是不正之风还是犯罪？

　　检察院对5名医生以受贿罪提起公诉，消息一经传出，立即在法律界引起震动。之所以引起震动是因为作为医生———他们的主体身份到底是国家工作人员还是技术人员，即是否构成受贿罪的犯罪主体；同时，处方权是一种属于法律授予的公权利，还是一种技术行为。

　　在此之前，浙江瑞安市同样刮起了打击“医药回扣”的风暴。该市有45名医生被处以吊销行医资格的行政处罚。但对医生吃回扣的行为在法律上如何定性，瑞安市检察院向最高人民检察院作了请示，但高检一直没有予以答复。

　　这是典型的受贿罪

　　成都的法律界人士对郫县检察院的起诉也形成了不同的观点。四川大学法学院副教授魏东表示，这是典型的受贿罪。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人牟取利益的行为。而国家工作人员不仅是指在国家机关工作的人员，这些医生在国家开办的公立医院工作，也算是国家工作人员；另外，虽然表面上看他们是在利用个人技术为病人服务，但为病人看病是医生的业务，医生的业务应该算是广义上的职务范畴。

　　5位医生行为不构成犯罪

　　四川联合律师事务所律师罗俊的观点却相反，他认为，医生开具处方行使的是一种建议权而非决定权。医生在处方中仅建议患者使用某种药物，至于患者是否按处方在何处购多少药物，全由患者决定。医生出具处方是一项专业技术工作，该工作职责不是国家机关赋予，不具有行政特性和国家权力特性，与一般受贿罪中以审批权、决定权等牟取私利有明显区别。他说，刑法规定收受回扣是否以受贿定论的一个要件，就是在经济交往中。而药品的经销商与医生不存在经济往来，药品的采购、定价以及购药款项都完全由医院决定和控制，医生无任何权利。因此与经销商存在经济来往的，只是医院而非医生。罗俊最后说，当然医生的这种行为严重干扰了正常的医疗秩序，但由于刑法及相关解释中没有明确将这些行为定性为犯罪，因此按照刑法第3条规定的“罪刑法定”原则，5位医生的行为不构成犯罪。