对劳动法“能与不能”的思考

　　欠薪问题的出现和解决从一个角度说明了劳动法的局限和不足，显示出劳动法的生存困境

　　劳动法法条和现实的矛盾，理想的“可能”和现实的“不能”的紧张关系是劳动法运作环境决定的

　　法律的生命是经验，而不是逻辑，劳动法也不例外。

　　随着我国市场经济和劳资关系的发展，劳动法的作用和意义日益引起人们的关注，这对法学研究的拓展，对我国法治的实践都是非常必要的。

　　劳动法规定，用人单位为劳动者支付工资是一项最起码的义务，但就是这项最起码的最基本的义务却不能充分有效地履行，更别说其他的义务。欠薪现象值得每一个劳动法界的学人深思。同时，不少欠薪问题的解决没有通过劳动法的渠道，而是通过政府的“运动式”的政策行为解决的，劳动法仅仅是一个次要的角色。很显然，欠薪问题的出现和解决从一个角度说明了劳动法的局限和不足，显示出劳动法的生存困境：劳动法的存在并没有十分有效地对社会中的劳动现象和问题进行调整和控制，也未能积极回应社会中的实际的劳动法难题，这直接造成了劳动法和现实的疏离和脱节，使得劳动法常常成为法条世界中的技术架构，甚至成为缺乏现实根基的空中楼阁。

　　劳动法的法条与现实的矛盾，理想的“可能”和现实的“不能”的紧张关系是劳动法运作的环境决定的，此现象在短期内不可能根本改观，劳动法的发展在很大程度上受制于环境，甚至决定于环境。首先，从我国法治现代化的进程宏观层面来看，法条中的法和行动中的法冲突十分激烈，理想的法治和现实的法制相去甚远，我国仍处于向法治主导型社会的过渡时期。在此法治运行的大环境中，劳动法的运行状况还有待改进。

　　其次，从劳动法调整的社会关系来看，劳动关系和劳动纠纷与我国劳动力市场的状况息息相关，劳动法价值的体现和作用的发挥都受制于人力资源的供给和需求以及劳动力市场的变化，受制于劳动者、用人单位之间的力量博弈和对比。这正是我国劳动法的生存困境的经济根源所在。目前，我国劳动力资源明显供大于求，尤其在某些地区，某些行业。大学生就业压力的逐年加大，农民工进城规模的膨胀，下岗分流的再就业的严峻现实。这些现实使得劳动就业十分艰难，也使得劳动法的实施举步维艰。

　　此外，我国复杂的极具身份色彩的劳动用工制度也直接制约了劳动法作用的发挥，劳动用工中的身份歧视现象十分严重，以国有企业为例，职工的身份位阶分明，具体而言有：干部，工人。干部可分为国家干部，聘用制干部等；工人还可分为固定工，合同工，临时工等。可别小看了这些身份的区别，身份不同，待遇差别很大。

　　这种身份的区别与我国深刻的身份社会的根源密切相关，我国还未完成从身份到契约的过渡。位阶森严的身份观念和身份现实，对劳动法的平等原则构成极大的冲击，也不容许对弱势群体进行倾斜性的保护，这种状况在我国的国有单位中表现得极为突出！然而，这种身份的差别的划分是缺乏公平支点的，是严重背离公平法则的，这种形式的不平等带来了更大的实质的不公平。

　　下面以“三期”（孕期、产期、哺乳期）内的女职工的法律保护的实例进行分析。我国目前对“三期”内的女职工的保护的法律规定并不少，宪法第48条，第49条提供了宪法上原则性、纲领性的依据，劳动法第29条，第61条，第63条，第70条，第73条，第95条，等都对“三期”内的女职工作出了明确的规定，此外《妇女权益保障法》，《母婴保障法》，《女职工劳动保护规定》等都有具体明确的规定，不少地方还制定了相应的地方性法规。我国对“三期”内女职工的立法是较多的，法律保护给人感觉是完备的，但现实情况并非如此。这是发生在一家国有中型酒店的一个真实故事：

　　王兰香，为南方某市建设大厦一名服务员，其身份为从人才市场招聘的临时工。因其怀有身孕，于是她向经理请假，回家分娩。经理准假。当王兰香休完产假回来上班时，发现她已经被辞退了。建设大厦的理由是：凡是女服务员一旦怀孕，立即辞退。于是，王兰香依据劳动法的有关规定，提请劳动仲裁，要求建设大厦依照劳动法的规定赔偿她的各项损失，并且继续履行劳动合同。在劳动仲裁过程中，王兰香还提出与正式工同工同酬，同等待遇的仲裁请求，包括住房公积金，养老保险，工作时间，工资待遇等。后劳动仲裁委作出裁决：裁定建设大厦赔偿王兰香各项损失。

　　通过这个个案，可以得知：“三期”内的女职工的法律保护问题面临的困境和问题，而且这些问题已超出了法的范畴，成为一个涉及方方面面的社会问题，成为一个有深刻的社会历史根源的普遍的社会现象。这些问题是劳动法所不能解决的，据笔者多方调查，女职工在“三期”内被辞退的现象非常普遍。

　　尽管劳动法的作用和意义受到多种因素的制约，但是劳动法有其不可替代的作用和意义。劳动法对劳动关系的调整，对劳动者权利的倾斜性的保护，对稳定健康的劳动秩序的维护是劳动法的基本功能，有人甚至称劳动法为劳动者的“人权宪章”，劳动法的作用和意义不能低估，也不应低估。但同时我们也应看到：在当前及很长一段时间，劳动法法条中的应然功能的发挥十分有限，而劳动法在现实中的实际功能的发挥则有待于劳动法的实践的深入和开展。劳动法有其能的一面，更有其不能的一面，前者在法条中明确可查，且振奋人心，而后者则不一定一目了然，藏于社会现实中，且往往为人们所忽视，我们确实需要用一种冷静、理性的眼光观察后者，思考后者，保持对劳动法的守成和谨慎。法律作为一种制度，是人们行为的产物，而非人们设计的产物，尤其不是学者精心设计和论证的产物，法律的生命是经验，而不是逻辑，劳动法也不例外。劳动法离开了丰富的社会生活往往一无所能，往往成为僵硬的缺乏生命力的法条，劳动法只有扎根于实践，才能成为真正的“活法”，才能真正发挥作用。劳动法正是在变动不居的社会生活的浪潮中从不能到能，从能到新的不能，再从不能到能。在这一能与不能的二元互动相互抬升的历程中，劳动法才能不断克服自身的局限，不断拓展自身的领域和价值。（作者单位：中国劳动关系学院法学系）