考试法　舞弊是“违纪”还是“违法”

　　教育公平是最大的公平，一部考试法能否符合程序正义，是其中的关键

　　□本报记者侯兆晓

　　2005年1月6日，北京化工大学校园内，刺骨的寒风将记者的采访纸吹得飒飒作响，手也变得麻木起来。

　　正在参加期末考试的化大的学生们并不知道一部与他们的切身利益密切相关的法律即将破冰而出——2004年10 月22日，课题成果通过由全国人大常委会专门委员会、国务院法制办公室、法律专家、教育专家组成的专家组的验收，考试 法出台指日可待。

　　国家教育考试行为的

　　性质一直处于不明状态

　　“考试要立法这是好事呀，一些舞弊行为真应该受到惩罚。像2003年‘四六’英语考试漏题事件，我们班好多人 参加考试了，都没有过，而知道答案的人都过去了。这对于我们很不公平。”化大学生小王兴奋地说。

　　“有很多男生别的专业科目学得很好，而英语恰恰不感兴趣。现在学校规定，没有四级证就没有毕业证，这种硬性的 规定，自然会影响国家人才的选拔。为了顺利毕业，很多人不得不铤而走险，雇人参加考试。这说明国家选用人才的机制上存 在问题。考试立法将严惩舞弊行为，对这些人的成长来说势必会雪上加霜。”她的同学小李兴奋中却有一些担忧。

　　去年两会期间，全国政协委员、合肥工业大学副校长刘光复提案认为，考试作弊践踏了公平竞争的原则，违背了诚信 做人的社会公德，危害了学生的全面发展。应该由相关部门就全国各级各类考试的管理和考试作弊问题制定专门的《考试法》 ，依法治考，促进考试管理的法制化。

　　其实，《教育考试立法问题研究》作为国家教育科学“十·五”规划重点科研项目，早在2002年4月，经全国教 育科学规划领导小组办公室批准立项后，由教育部考试中心、重庆市招生自考办公室和西南政法大学专家组成课题组。

　　针对考试立法的必要性，本报独家专访了课题组的核心成员、西南政法大学宪法与行政法教授谭宗泽。

　　谭宗泽说，教育考试行为是行政行为。国家教育考试权是行政权力。国家教育考试机构是行政机关。此点为解决我国 教育考试行为的法律属性而设计。迄今为止，国家教育考试行为的性质一直处于不明状态。过去我们将国家教育考试行为与人 事选拔行为混同，基本上是考(试)(任)用一体化，是基于人事管理制度的需要设计的考试制度，国家教育考试的独立性没 有体现出来。

　　而今，教育考试制度与人事制度分离，教育社会化进程加快，将国家主持的教育考试称为国家教育考试，将国家教育 考试行为定性为行政行为，将主持国家教育考试的机构定性为行政机关，将教育考试行为纳入法律行为的类型，接受法律调整 ，通过法律为教育考试的组织者、参与者设定权利义务、规定相关的法律责任，建立职责明确全国上下统一的教育考试管理机 构，有助于建立健全国家教育考试制度，维护这一制度的良性运转，切实保障公民的受教育权。

　　惩治考试舞弊

　　现行法规先天不足

　　近几年来，几乎年年都发生重大高考舞弊案件，2004年6月11日在高考结束后的第三天，河南省爆发了“特大 高考舞弊案”，当地有人以每人1000元的价格在高考时利用手机短信息发送试卷答案。

　　教育是关系一个民族盛衰存亡的大事，国家教育考试尤其是高等教育考试是国家对高等教育进行管理调控的直接体现 ，为保障公民受教育权，维护公平公正的教育考试秩序，发挥教育考试对教育的导向作用和人才资源的开发与人才使用的桥梁 和纽带作用，并基于国家教育考试涉及领域宽、影响大的考虑，必须由国家法律对教育考试进行调整。

　　尽管目前我国已经有《中华人共和国教育法》、《高等教育自学考试条例》、《普通高等学校招生暂行条例》、《国 家教育考试违规处理办法》、《普通、成人高等学校本、专科招生全国统一考试工作规则》等法律法规对考试进行规范，但是 谭宗泽认为仍有专门立法的必要。

　　根据我国的国情，在相当长的时间内，国家主导教育考试仍然是必须的。在强调依法治国、依法行政的今天，上述规 范的法律位阶低下，不能满足调整涉及公民受教育权和社会公平的教育考试关系的需要，制定《国家教育考试法》依法治考已 经是众望所归。

　　虽然《国家教育考试违规处理办法》加大了对考试违纪舞弊行为的处罚力度，但是，只要我们仔细研究分析这个《处 理办法》，就会发现它的先天不足：该办法是国家教育部制定的部门规章，法律位阶很低。即使其“加大”惩处力度，也是非 常有限的；根据《立法法》的规定，“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。 而关于惩治考试违纪舞弊的法律规范并不健全，现有的规范均十分原则。

　　比如，《中华人民共和国教育法 》第七十九条规定：“在国家教育考试中作弊的，由教育行政部门宣布考试无效， 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”除了该条规定外，教育法没有再作其他规定。即使该条的 规定，实践中的争议也一直存在，从条文文字上理解，如果考生个人在考试中舞弊，有关部门除了宣布该次考试无效外，并没 有规定其他的处罚。如果是考试组织者舞弊，则该次考试无效，同时追究行政责任。可见，教育法关于在国家教育考试中作弊 应该如何处理的规定上，是十分原则和宽容的。

　　如何打击猖獗的考试舞弊

　　考试舞弊行为为何屡禁不止呢？

　　谭宗泽认为，违纪舞弊现象出现愈演愈烈之势，存在着制度控制上的盲区。有能够决定人命运的考试制度存在，考试 中出现作弊的可能性就不会被排除。

　　我国作为一个考试大国，对考试择人的顶礼膜拜，使考试成绩成为评价和选拔人才的单一标准。通过考试，达到人生 的一个目标，成为很多人实现自我价值的唯一选择。也就是说，考试之中蕴藏着巨大的人生价值和潜在的经济价值。如果通过 舞弊就能够实现这样的人生目标，而因此承担的风险成本并不高昂时，舞弊行为就会猖獗。

　　从法律的层面上分析，法律虽然不能解决国家教育考试舞弊所有问题，但是，依法治考将是遏制国家教育考试违纪舞 弊的有效手段。通过法律明确考试的性质、明确考试参与者的权利义务、明确考试舞弊将承担的严重的法律后果等，使国家教 育考试有法可依，使违纪舞弊者的违法成本大大提高，完善我国的教育考试法律制度是一个必然的选择。

　　为此，课题组并不拘泥于传统认识，针对目前从个人作弊、个别作弊到群体作弊、集体作弊、集团作弊的现实和作弊 手段的多样化、技术化的特点，将控制考试舞弊行为的努力扩展到考试行为的各个阶段(即考试舞弊行为不仅仅存在于考场内 )。不但约束考试参考者也约束考试组织者和其他与考试有关的人员。

　　尤其是明确了“枪手”的代考行为是破坏考试秩序的违法行为，应当承担法律责任；明确考场工作人员特别是由考点 委托的监考教师(监考人员)是受托履行国家公务的人员，应当承担的法律责任除了行政纪律责任外，根据情节还需要承担其 他法律责任，强化考试监考者的责任心。

　　考试法的遗憾

　　未包括其它类型国家级考试

　　2004年全国有723万考生参加了高考考试，如果再加上其它各种考试的人数，这是一个天文数字。

　　“考试法不应该只针对我们学生，应该自上而下连同社会上的一些职称学历考试都包括在内。问题最大的应该是社会 上的那些考试。”这是小王的质疑。

　　记者的疑问是，考试法并没有包括司法、会计师资格、托福、雅思、职称、公务员等社会其他部门组织的考试，本法 应该有谁来通过？若是全国人大，其辐射面是不是过于狭窄？是否是立法资源的一种浪费？

　　谭宗泽解释说，在最初交办的课题就是《考试法》。研究范围包括所有类型的国家考试。研究过程中，课题组认为， 制定统一《考试法》的立法条件尚不成熟，还需要一个继续探索的过程。而关于教育考试立法的理论与实践成果相对较为成熟 些，社会需求的呼声也很高，在国家考试领域中首先在国家教育考试领域开展立法工作，总体上讲还是适宜的。至于这部关于 教育考试的法律规范最终能否出台，以什么方式产生我们认为并不是最重要的，重要的是国家和社会的确需要这样一部系统设 计和规范教育考试制度的法律规范，不存在立法资源浪费的问题。

　　由于国家教育考试的范围对象是特定的事项和人群，所以它不调整诸如职称考试、公务员考试等非国家教育考试的事 项。虽然这些考试也是十分重要的。目前通过一些单行法律或者专门的行政立法解决上述非国家教育考试的问题比期待一部法 典式的统一考试法更为现实和有效一些。

　　国家组织的与学位、学历相关的考试属于国家教育考试范畴，适用国家教育考试法。由于各种考试对人民的生活和发 展产生越来越重要的影响，期待通过立法来规范和治理各类考试是一个明显的社会需要，教育考试立法研究就是在这样一个背 景条件下展开的，可以说，它也是国家考试法的一个试验品，其成败可能对国家考试法律制度的有重要影响。

　　考试纠纷：申诉、仲裁、复议、

　　诉讼全方位的司法救济

　　“考试舞弊行为应该立法惩罚，这是社会诚信和依法行政的问题。就像今年各大网站组织评选的2004年度网民热 议的十大话题中就有这两个话题。”正在中医药大学读研究生一年级的小苏笑着对记者说。

　　“可是在具体操作层面上，如何界定舞弊行为？学生抬头看了两眼同学的试卷是不是舞弊？如何取证？”小苏对考试 法操作的可行性上提出了自己的质疑。

　　谭宗泽说，在一部法律中一般难以就一些具体的问题做出十分细致的规定。关键是考试舞弊是“违纪”还是“违法” 以及什么情况下是违纪、什么情况下是违法、什么情况下可能构成犯罪的规定，即对考试行为的性质，违法行为的构成、承担 法律责任的要件、认定违法行为的程序的研究才是最重要的。

　　要完善教育考试制度实现依法治考，遏制国家教育考试舞弊，除了加强考试法制，完善考试管理，继续加大执法力度 外，改造我国的教育考试制度，促进我国社会由身份社会向职业社会转变，形成有利于人才发展的空间和多渠道发现和选拔人 才的用人制度，淡化考试的作用，是制度建设中的另外一个重要课题。在加强国家教育考试的同时，也应该大力发展社会考试 ，实现人才选拔和社会对人才评价的多元化标准。随着市场经济的发展，社会诚信体系的逐渐完善，以能力而不是以文凭求机 会、求发展的人才竞争机制的形成，考试舞弊行为穷途末路是可以期待的。

　　考试法为学生等相关人员提供了司法保障和司法救济的途径，以前各个学校类似的规定是不是统统作废？

　　谭宗泽解释说，我们认为，教育考试纠纷是一个法律纠纷，应当归属于行政纠纷的范畴。本着有权利必有救济的原则 ，在国家教育考试制度中设计出包括申诉、仲裁、复议、诉讼等多渠道救济模式，用诉讼和非诉讼相结合的方式解决教育考试 中的法律争议，为考生及利害关系人提供全方位的救济。

　　问题中认为学校的相关规定是否无效的问题，谭宗泽认为，学校及相关单位应当承担起在教育考试中的责任。学校的 校规、校纪体现学校在法律保留原则下的自主权，将来对有关在国家教育考试中舞弊者的惩处，学校的规定在不与法律相抵触 的情况下，仍然是有效的。这是学校办学自主权的体现，应当受到充分尊重。

　　-相关链接

　　《教育考试法》建议稿的基本框架

　　教育考试法建议稿有：

　　(1)总则，包括立法目的及依据；教育考试法的调整范围；基本原则；主管机关；考试方法和成绩认定等内容。

　　(2)考试主体，包括考试机构的组织结构、职责权限和义务、行为方式、手段选择；考生的权利义务等。

　　(3)考试具体制度。包括试题命制。涉及考试大纲，命题组织、命题人员的资格、命题的方式、考试的方式、试题 文字要求等问题；试题管理尤其是试题保密、考试、考试答卷、考务考籍管理等问题；考试成绩评定与考试信息管理；考试安 全保密与监督；

　　(4)法律责任。