业界观察：驰名商标不应成为“品牌公地”

　　驰名商标不应成为“品牌公地”

　　本报记者 姚芃

　　近来，未注册驰名商标保护争议迭起，如“中化”、“小肥羊”等案例。以往未被人重视的未注册驰名商标的法律保护问题日渐凸显。

　　在2004年上半年的“中化”商标行政诉讼案件中，原告曾以“认定未注册的‘中化’商标为驰名商标不具备认定驰名商标的实质条件”为由，请求法院“撤销商标局认定‘中化’商标为驰名商标的具体行政行为”，北京一中院和北京高院已对此案依法作出公正判决，商标局胜诉。

　　在“小肥羊”商标争议中，一方面是行政诉讼，商标局认定其为驰名商标予以保护，最近又有企业向法院提起撤销认定之诉。另一方面是“小肥羊”侵权诉讼，北京市的法院依据《反不正当竞争法》以“特有名称”给予保护，而河北、西安法院的一审判决则是相反的结果。

　　公众对法律的不了解势必对市场竞争秩序造成不利影响，而法院对法律实施的不统一，则会给市场带来严重误导。对此，法律界人士纷纷给予了高度的关注。

　　保护未注册驰名商标有法可依

　　专家介绍，中国《商标法》引入驰名商标保护制度直接来自于《保护工业产权巴黎公约》，而巴黎公约规定驰名商标，其目的就是要保护那些已经驰名的、未经注册的商标。如果驰名商标已经注册了，那它可以直接依据注册禁止他人使用。《巴黎公约》关于驰名商标的主要意图是解决未注册商标的保护。

　　最高人民法院民三庭副庭长孔祥俊指出，《商标法》中的未注册商标和《反不正当竞争法》中的特有名称实际上是一码事，至今还有人有误解，一直没把两称谓搭起桥来。15年前法律依据就写得很清楚，法院审理了大量的不正当竞争案，在保护未注册商标方面认定了很多知名商品。《反不正当竞争法》是知识产权的一个“兜底”法，别的《知识产权法》不好保护的，《反不正当竞争法》可以提供兜底性保护，修改后的《商标法》也对未注册的驰名商标保护做出了规定。

　　专家们同时又强调，法律保护未注册驰名商标是有门槛的。北京市高级人民法院民三庭审判员孙苏理从司法角度阐述了对未注册驰名商标保护考虑的因素，首先是使用在先的商标，并且使用相当一段时间后驰名了；第二是这个商标在使用过程当中有一定的人力、物力等方面的付出，如广告宣传，扩大它在消费者当中的知晓面；第三要看它的市场占有率；第四是在消费者中的认知度和认可程度。

　　从形式正义走向实质正义

　　国家工商总局商标评审委员会助理巡视员杨叶璇强调，商标的生命在于使用。保护商标权的根本精髓在于保护合法的使用。

　　商标注册是在一种程序中体现，在商标申请量非常巨大的情况下，商标的注册需要一个较长的时间过程。有一些人往往利用程序的合法实施不合法的目标，产生形式合法而目标不合法，要么利用程序抢注他人商标，要么阻挡他人正当注册。这种情况使得一些商标长期得不到注册。用300元商标注册申请费打败300万元创造了商标市场的企业的事例并不鲜见。

　　北京大学法学院韦之博士认为，用300块钱注册费就可以打败300万建立起来的事业，这是立法者希望见到的吗？绝对不是。商标是一个汪洋大海，这个大海主要是由未注册商标组成的，就算我国已注册了2300万个商标，这仍然是微不足道的数字。商标保护的主战场应该是未注册商标的保护，今天能依法保护未注册驰名商标，是从形式上的正义走向了实质上的正义。

　　法律是一张完整的网，只有系统地理解才能避免曲解立法者的本意。《反不正当竞争法》有一个更原则的条款，即要求经营者诚实竞争，遵守公认的商业道德，这个原则使得《反不正当竞争法》面对复杂的市场经济形势的时候更加有所作为。经营者在防范不利或者意识没有到位的情况下，事后还来得及补救，司法者允许他补救，鼓励他补救。

　　防止驰名商标变成“品牌公地”

　　中国社会科学院知识产权中心副主任李顺德认为，我们现在已经进入了中国入世的后过渡期，特点就是服务业的市场开放成为更突出的问题。随着服务业的开放，对于服务业驰名商标的保护问题将更为突出。很重要一点就是防止驰名商标被淡化，变成为商品或者服务的通用名称。这个问题应该引起重视。

　　品牌战略专家李光斗提出要严防“品牌公地现象”。在中国傍名牌的风险非常小，傍上名牌、搭别人名牌的便车，最后不会受到什么处罚。因此产生“公地效应”。如果大家都在一个公共草场上放羊，租出的是草地，最后收回的将是沙漠。

　　应打造更强的法律保护手段

　　未注册驰名商标被仿冒使用了，必然会给商标所有人带来损失，非法使用必然会有侵权性不当得利。但在现行《商标法》里对未注册驰名商标保护手段和救济措施只是停止侵害，而没有赔偿损失。

　　中国政法大学民商法学院教授张今提出，现在，大量的商标注册申请当中出现利用异议程序恶意阻止他人注册的现象，一旦启动异议程序，一个商标在程序上、时间上可能面临两裁、两审，一拖就是几年。所以，法律应赋予未注册商标所有人救济渠道。

　　图为郑州街头的全国餐饮连锁店“小肥羊”。