省思现实的《民法总论》

　　□胡文涛

　　民法理论博大精深，民法总论尤难驾驭，这，已成为法律人士的共识。因此，“构筑一个通俗易懂、结构严谨、体系 合理、内容完整的民法总论体系”，无疑是一项颇具挑战性的工作。但正是在坚持民法传统理念与省思现实的努力中，郑云瑞 博士所著《民法总论》达到了作者追求的目标。

　　坚持传统民法理论

　　构筑民法总论体系

　　民法理论早可溯至罗马法，近代德国法学家以严谨的思维创设了民法的基本制度和理论，形成了体系完整、逻辑严密 的民法理论。

　　新中国成立后的民事立法也曾间接受到《德国民法典》的影响，但伴随《民法通则》的颁布，我国民法独创了许多新 的概念和术语，而这些概念和术语随着民法理论研究水平的提升，日渐显露其缺陷与不足，并成为民法学长远发展的一大问题 。基于此认识，郑著《民法总论》“力图恢复传统民法理论的内容，展示传统民法的概念、术语、体系，在此基础上，结合我 国民法的理论和实践，阐述民法总论的理论”。

　　对传统民法理论的恢复，突出表现在法律行为概念的使用。法律行为概念是德国民法最为抽象、艰涩的总则概念之一 。但法律行为概念的创立，既在理念上支持了私法自治原则在民法的全面确立；又在技术上为法律规则的体系化提供了概括工 具。因而法律行为一词，在民法体系中具有举足轻重的地位。

　　《民法通则》使用“民事法律行为”和“民事行为”概念。对于“民事法律行为”此一用语，我国学者赞成者、认同 者有之，认为该概念存在谬误者同样有之。考虑到 “民事法律行为与民事行为之间逻辑关系混乱”，郑著《民法总论》采纳 传统民法“法律行为”术语而非《民法通则》的“民事法律行为”概念。

　　《民法总论》对传统民法理论的坚持，更为突出的表现是对传统民法理念的坚持。如作者主张“公法与私法的划分仍 然是可行的、基本的法律分类，公法就是公法，私法就是私法，不能过分强调二者之间的渗透与交叉而否定二者的本质区别” 。“民法的私法属性是民法性质的主要体现，并由此决定了民法私法自治、权利本位的理念与功能。”“权利本位是民法私法 属性的具体表现，民法的一切制度都以权利为核心而构成。”正是在领悟民法的私法属性和权利本位的基础上，《民法总论》 围绕“权利体系”、“权利主体”、“权利客体”以及“权利的变动”，构筑了一个完整的民法总论体系。

　　借鉴国外立法和学说

　　省思中国民法理论与实践

　　民法学历史悠远、理论根深。作为民法学的著作固然需要恢复和坚持民法传统，以便读者在古老的民法殿堂中领略民 法的风骨和精髓。郑著《民法总论》对中国民法的理论与实践作出了清醒的省思。试举几例以为说明。

　　在胎儿权利能力保护问题上，世界上存在列举主义、概括主义和绝对主义三种立法例，我国民法采绝对主义立法例， 胎儿不具有权利能力。郑博士指出，“绝对主义的立法例存在明显的缺陷。我国关于胎儿权利能力的立法有待进一步的完善， 胎儿的利益不应仅仅局限于继承权，还有其他权利的保护问题”，进而评析梁慧星先生主持编纂的《中国民法典：总则编条文 建议稿》采纳了概括主义的立法例，较好地保护了胎儿的利益。

　　法人是与自然人并列的一大权利主体，但《民法通则》法人的分类与各国通行的模式存在明显差异，《民法通则》没 能充分认识到潜藏于权利主体背后的私法性，法人分类具有明显的计划经济痕迹且类型不周延。对此，郑博士深刻地指出，“ 由于缺少公法人与私法人之间的严格划分，导致民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵害的社会功能” 。“由于《民法通则》没有采纳财团法人的概念，从而限缩了法人制度的功能，同时又因基金会等财团法人形态被归入社会团 体法人之中，由此造成了理论上的混乱”，因而建议在未来的民法典中采纳财团法人的概念，以为解决现实问题提供一种新的 制度工具。

　　(郑云瑞：《民法总论》，北京大学出版社2004年10月出版。)