上市公司的违规成本到底有多低

　　上市公司的违规成本到底有多低

　　本报记者 周芬棉 甫林

　　对“原罪”的法律解读

　　赵旭东：中国政法大学教授、博士生导师

　　郭锋：中央财经大学法学教授、律师

　　李曙光：中国政法大学教授、博士生导师

　　张晓森：北京律协公司法专业委员会主任、律师

　　本报1月12日《2004上市公司高管落马警示录》专题引起了强烈反响。今年1月份的前20天，又有6家上市公司的7名高管相继涉案落马。上市公司频繁违规的深层原因到底是什么令各界人士深思：是制度性的原因吗，如何认识这个转型社会的特有现象呢？而上市公司违规成本低的质疑声也不绝于耳。那么，上市公司违规的成本到底有多低，本报择选中国股市一些常见现象请法律专家进行点评。上市公司“原罪”概览虚假陈述问题

　　西安达尔曼实业股份有限公司(简称ST达尔曼，股票代码：600788)2004年年中发布一则简短的公告称，因公司涉嫌虚假陈述行为，证监会决定从2004年6月3日开始对公司进行立案调查。该公司2004年在自查过程中发现，2003年度存在重大违规担保事项，涉及金额人民币34530万元，美元133.5万元；2003年度存在质押事项涉及金额人民币51843万元，共计存单52743万元；2003年度公司涉及七项诉讼事项，而未及时履行信息披露义务。

　　在中国股市，恐怕没有一位股民不痛斥“虚假陈述”。亿安科技、大庆联谊等上市公司更是因此而名声大噪。违规担保问题

　　1月12日，东方国际创业股份有限公司(简称东方创业，股票代码：600278)公告称，该公司于1月11日召开董事会，免去了公司副总经理陶洪的职务。据报道，陶洪被免职可能与几年前东方国际集团的违规担保有关。

　　1999年，由东方国际集团提供担保，其子公司东方国际香港公司向光大集团贷款2000万美元。时至今日，这笔贷款连本带利已接近2400万美元，约合2亿元人民币。

　　上市公司违规担保是中国股市的一大顽疾。去年曝出的ST托普等公司因违规担保陷入困境就是一个明证。据报道，上海证券交易所审核837家沪市上市公司2004年半年报后发现，有180家存在违规担保问题，涉及的总金额为279.98亿元，违规担保的金额占上市公司担保总额的26.72%。挪用公款问题

　　1月15日，东北高速公路股份有限公司(简称东北高速，股票代码：600003)公告称，公司董事长张晓光因涉嫌挪用公款被刑事拘留。该公司在中国银行哈尔滨分行河松街支行有近3亿元存款去向不明；东北高速子公司黑龙江东高投资开发有限公司的报告称，其存于中国银行河松街支行的530万元资金和存在大庆市农业银行的履约保证金2400多万元去向不明。

　　挪用公款或资金是上市公司高管掏空上市公司腰包的惯用手法之一，最近落马的一些上市公司高管即可见一斑。欺诈发行问题

　　1月14日，山东巨力股份有限公司(简称山东巨力，股票代码：000880)公告称，公司原董事长、公司原财务处副处长涉嫌欺诈发行股票被公诉。

　　公诉机关的《起诉书》称，两人涉嫌虚增1999年度利润1.6亿多元，骗取了配股资格，于2001年在深交所配售发行股票1149万股，共募集资金近1.6亿元。。

　　2000年成都红光实业股份有限公司的欺诈发行股票案还历历在目：公司原主要负责人为了使公司股票能够上市，虚报利润1亿余元，欺诈上市。结果，红光公司被判罚金人民币100万元，原董事长、原总经理等几名被告人受到刑事处罚。侵吞资产问题

　　1月20日，上海开开实业股份有限公司(简称开开实业，股票代码：600272)公告称，公司总经理张晨已被上海市公安机关立案侦查。

　　据了解，张晨涉嫌侵吞数亿元国有资产，目前在逃。张晨也是兰州三毛实业股份有限公司(简称三毛派神，股票代码：000779)的原董事长。据报道，在张晨被上海市公安局静安分局立案侦查的同时，开开实业董事熊克力神秘失踪。

　　把国家的钱变成个人的钱，这是某些落案“硕鼠”的目的，但这种行径终究逃不过高悬的法律利剑，“硕鼠”身败名裂是早晚的事。关于虚假陈述刑法未对故意隐瞒应披露信息、不及时发布信息并造成严重后果的行为规定罪名和刑事责任

　　法律规定：我国规范上市公司信息披露的法律法规体系已经较为健全。在信息披露的质量要求方面，证券法规定：公司公告的股票或公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏(第59条)；同时还规定：证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查(第24条)；此外，证券法第72条、第161条对参与证券市场的有关主体和中介机构对信息披露所承担的法律义务也作了规定。

　　行为人违反信息披露的法律规范，对投资者而言必须进行民事赔偿。为此，证券法第63条规定，信息披露文件“存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。2002年1月，最高人民法院颁布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，2003年1月，又颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，对法院审理该类案件的实体问题和程序问题作了系统的规定。同时，依刑法第181条规定：“编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。”

　　郭峰：上市公司虚假陈述行为，暴露了现行法律规范存在问题。首先，证券法的规定存在制度上的漏洞。例如，证券法第62条详细列举了11项“要求上市公司及时披露的可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件”，但却未对上市公司隐瞒重大事件、不及时披露重大事件的法律责任作出规定，这便导致一些上市公司明知故犯，监管机构束手无策，违规成本可以说降为零。其次，监管机构查处案件效率不高，措施不力，惩处不严，导致不少上市公司存在侥幸心理，并铤而走险。第三，司法障碍。法院不仅对虚假陈述侵权案件设置了不合理的行政前置程序，阻却了受害投资者的诉讼救济之路，而且对已受理的案件久拖不决，缺乏审判效率，从而增大了投资者的诉讼成本。第四，刑事责任制度不健全。我国刑法第181条只规定了编造和传播虚假信息罪，但并未对故意隐瞒应披露信息、不及时发布信息并造成严重后果的行为规定罪名和刑事责任。这就使得虚假陈述行为人在此情况下得不到刑法的制裁，从而缺少威慑虚假陈述行为的刑罚手段。关于欺诈发行公司法、证券法的规定盲点多、不配套；刑法在处罚力度上与国外同类立法相比明显偏轻

　　法律规定：对欺诈发行股票的行为，有关法律也作了相应规定。公司法第207条、第212条、第219条对公司、直接负责人、相关中介机构及直接责任人的造假、虚假陈述、提供虚假信息、证明及隐瞒应披露的信息等情形规定了处罚方式和处罚幅度。证券法第175条明确规定了公司及直接责任人员在发行中制作虚假发行文件的欺诈责任。

　　刑法第160条规定在招股说明书、认股书中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。第161条规定，公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

　　张晓森：抑制股票发行上市中欺诈行为的制动力严重不足，表现为盲点多、不配套。公司法和证券法均未对已完成挂牌交易后发现有欺诈行为如何处罚及处罚方式和处罚幅度作出明确规定；对欺诈行为的民事赔偿责任也无明确规定；而且处罚的力度不足以遏制欺诈者的利益驱动。刑法的上述规定，基本上缘于公司法的体例，存在同样的问题，在处罚力度上明显偏轻，与国外同类立法相比也明显偏轻。

　　最高人民法院的相关司法解释虽规定对欺诈行为造成损失的可以提起民事诉讼，但前置条件是要有有关部门关于虚假陈述等的结论性认定。这在方便了法院审理的同时却加重了受害者的负担，限制了其寻求司法救济的机会，使受害者不能及时、有效地得到司法救济，同时也减轻甚至抵消了违法违规的成本，使欺诈者更加肆无忌惮。关于违规担保欠缺严格的个人财产登记或监控机制，使得责任的追究在某种情况下只是一种假设和空想

　　法律规定：公司法和有关司法解释对于公司的担保行为作了明文禁止规定。公司法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”证监会2000年6月颁布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第6条规定：上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第4条规定，董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，合同无效。

　　为了保证禁止性规定的实施，公司法第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”

　　赵旭东：虽然对于违规担保行为，公司法只规定了民事责任，而未规定刑事责任，但应该说，这种责任的处罚方式与此种行为的危害程度还是相当的，要求董事、经理承担赔偿责任也是相当严厉的。但问题是，这种责任的追究在多数情况下只是一种无法实现的假设和空想，由于董事、经理个人财产的有限以及我国严格的个人财产登记或监控机制欠缺，即使责任人有巨额财产，也无法掌握和追缴，即使规定再严厉的财产责任或处以再严厉的赔偿责任，也都无法实现。于是，相对于违规担保所获的巨大利益，在现有法律框架内几乎无法阻挡当事人趋利的冲动和冒险。就此而言，违规担保行为的低成本和软责任不在于立法，而在于司法和执法，在于各种责任追究的配套法律制度和机制的完善。关于侵吞资产国有企业问题高管的侵吞行为可以贪污论罪，最高刑为死刑，而非国企的最高刑只是五年以上有期徒刑

　　法律规定：诚信原则义务贯穿于整个公司法，其核心就是高管对公司资金应尽善良管理人义务，为此设计对于高管的法律责任。同时，刑法第271条针对侵占公司资产的行为规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。对于国有企业公司中从事公务的人员的侵占行为，最高可处死刑并处没收财产。

　　李曙光：从公司法角度，上市公司资产受到侵吞直接反映出上市公司治理结构的问题。在出问题的上市公司中，董事长或者问题高管的“专制”是一个普遍现象，他们一手遮天，控制上市公司全部资源，有时则表现为董事会与董事长、大股东、问题高管集体合谋，侵吞上市公司资产，董事会没有发挥作用。

　　从证券法角度，侵吞资产现象反映出证券监管和信息披露制度的不足。这些侵吞行为往往是通过股权转让、公司收购等等合法交易作为外壳，行侵吞资产之实。而在上市公司中，这些行为都应该进行充分的信息披露，从而被置于监管部门和投资者的监控之下。

　　刑法对这种行为的规定存在处罚偏低的问题。国有企业问题高管的侵吞行为可以以贪污论罪，最高刑为死刑，而非国企人员所处的最高刑不过是五年以上的有期徒刑，身分不同处罚有异。不同的身分适用不同的处罚，这是法律体制的缺陷。关于挪用资金由于挪用行为的隐秘性和对此种行为危害性认识的不足，许多挪用行为不能被及时地发现

　　法律规定：公司法第60条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。”鉴于挪用公司资金对公司危害的严重性，公司法在第214条规定了比违规担保更为严厉的法律责任：“董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”刑法第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

　　赵旭东：抛开公司法中的“由公司给予处分”这种可笑规定不说，刑法对于挪用资金的行为，可处以直到十年以下的刑事处罚，不可谓不严厉，但挪用行为却总是屡禁不止，根本的原因不在于立法，而在于执法和司法。由于挪用行为的隐秘性和对此种行为危害性认识的不足，许多挪用行为不能被及时地发现，即使发现了，被处罚的概率也很低，这种违法行为的普遍性和依法处罚的个别性，形成了此种违法行为的另一种低成本，客观上削弱了对挪用资金行为的震慑作用。