用法律治理“人口性别比异常”

　　张平

　　近期，有关“人口性别比异常”的情况引起了政府、学界和老百姓的高度关注。1月6日，国家计生委主任张维庆在北京昌平举行的全国人口与计划生育会议上首次提出，国家考虑修改刑法，遏制新生儿中男多女少、性别比严重失衡的问题。消息一出，社会反响强烈。不少学者对此持怀疑、否定态度，他们认为这一做法有违反刑法谦抑性原则之嫌。笔者认为

，将非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为予以犯罪化，符合刑法的谦抑性原则，具有合理性。

　　毋庸置疑，刑罚作为抗制违法行为的最后手段，兼具积极与消极的双重性。正如德国著名刑法学家耶林所说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”为了最大限度发挥刑罚的积极功能，尽量避免刑罚的消极功能，刑法的调控范围必须具备合理的限度，即符合刑法的谦抑性原则。

　　所谓刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，具体地说，凡是适用其它法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。根据刑法谦抑性的要求，学者们一般认为符合下列条件的才能当犯罪论处：第一，这种行为不管从哪个角度来看，都具有严重的社会危害性，而且绝大多数人不能容忍这种行为，并主张以刑法进行规制；第二，适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护合法权益；第三，运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到很大限制；第四，对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理；第五，运用刑法处罚这种行为符合刑事责任的目的，即具有预防或抑止该行为的效果。

　　结合上述刑法的谦抑性原理来分析，不难发现运用法律手段惩治非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为符合刑事立法的谦抑性原则。

　　首先，非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为，具有严重的社会危害性。从20世纪80年代中期开始，我国的出生人口性别比持续偏高，并且越来越严重。1990年以后，婴儿出生性别比继续升高，已经高达117以上，大大超出正常值106，而且迄今未见有下降的趋势。人口出生性别比的严重失衡会带来很多社会问题。以2000年全国人口普查情况为基准，中国0岁－15岁之间的男性总人口与同年龄段的女性总人口相比，大约多出1883万人。2010年后，这些人群开始逐渐进入婚龄，那时，男女婚龄人口的比例失衡问题将会凸显：农村成年男性中的某些困难人群会遭遇严重的“娶妻难”；买卖婚姻现象会加剧；婚外性行为会增多；家庭稳定性也会受到冲击；并可能产生男性劳动力就业积压、老龄化问题加剧和社会保障负担加重等社会经济问题，社会不安定因素也会因此增加。违法使用B超或其它方法进行产前性别鉴别及选择性别的人工流产是推动出生人口性别比上升最主要的因素。非法胎儿性别鉴定是导致目前男女比例失调的罪魁祸首。而且非法鉴定胎儿性别现象在我国普遍存在。因此，有必要加大对医疗市场非法产前性别检验的处罚力度。

　　其次，其它制裁手段不能充分有效地遏制非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的发生，有必要采取相应的刑法措施。自从我国实行计划生育政策以来，国家计划生育部门联合卫生等相关部门多次专门发文，立章建制，禁止非医学需要的胎儿性别鉴定，对此进行专项治理，但对胎儿进行性别选择的现象仍屡禁不止。我国的《母婴保护法》和《人口计划生育法》都明确规定“严禁进行胎儿性别诊断”。同时，为了禁止非医学需要的胎儿性别鉴定，从国家有关部门到地方政府，都出台过不少规章制度，但威慑力不够，无法抑止非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠现象的蔓延。例如，国内多个城市都对非法鉴定胎儿出台了严厉的措施，有的省份甚至对举报者开出5000元－20000元的奖金，但实际效果还是不尽如人意。

　　实践证明，仅靠行政处罚这一制裁手段已经不能有效防止、遏制非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的发生，只有动用刑法才能抑止这种行为，才能充分保护整个社会大众的利益。目前，“出生性别比失调”现象如此严峻，故有必要使非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为成为刑法的调控对象。

　　再次，运用刑罚处罚非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为，不会导致禁止对社会有利的行为，而且有利于人口与经济、社会、资源、环境的协调发展和可持续发展。加大对非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的打击力度，加强出生人口性别比治理，从而杜绝和防范出生性别比失调，有利于及早消除和解除我国人口安全的隐患，也有利于为我国全面建设小康社会目标创造良好的人口环境，最终有利于维护广大人民群众的利益。如果干预措施得当，目前居高不下的出生性别比失调现象在短时间内就可能迅速回落，乐观估计，过去10年出生性别比畸高的长期社会、经济破坏性影响将能控制在“可控”范围之内。

　　另外，非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为具有客观存在性，如果将该行为予以犯罪化，不会造成认定该犯罪的困难，从而使司法人员能客观地认定该犯罪，并能公正地处罚该犯罪行为。

　　最后，刑罚作为惩罚犯罪行为的最严厉的强制方法，其本身所具有的威慑功能，无疑具有预防、抑制非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的最大效果。通过刑事立法将非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为规定为犯罪，用法律宣告对实施胎儿性别鉴定和人工终止妊娠的行为将科处一定刑罚，这就为全社会提供了一份犯罪与刑罚的对价表，并通过刑罚的威慑作用唤起、强化公民的规范意识，从而达到使一般人避免非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的效果。

　　诚然，刑罚并不是灵丹妙药，它只能最大限度地预防、减少犯罪，而不能消灭犯罪。就防范非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为而言，刑罚可以作为一种手段，但并不能从根本上解决问题。正如有学者认为，要从社会保障、观念等各个方面来努力，单靠严刑是遏制不了性别比失衡的；对非法鉴定胎儿性别和选择性别的堕胎动用刑罚，不一定能彻底遏制性别比失衡现象。但刑罚这一“治标不治本”的本身局限性并不意味着将非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为予以犯罪化就是不合理的。任何犯罪作为一种社会现象，其原因都是十分复杂的。在一定的社会条件下，它的产生具有某种必然性。意大利犯罪学家菲利指出：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。这一规律导致了我所讲过的犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质与量是与每一个社会集体的发展相应的。”非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的行为同其他犯罪一样，也是在特定环境下出现的综合性社会问题，既有观念的原因，也有社会保障不健全方面等原因。因此，要想根除犯罪这种社会疾患，应当寻找社会的救济办法。正如德国刑法学家李斯特所言：“最好的社会政策，也就是最好的刑事政策。”因此，任何犯罪包括非法实施胎儿性别鉴定和人工终止妊娠的行为都不可能指望通过刑罚予以消灭，而只能尽可能地将其控制在不危及社会的根本生存条件这一社会可以容忍的限度之内。

　　但是，观念的转变和社会保障的健全同样不是万能的，也不是一朝一夕就可以实现的。当前，如果再不采取果断措施，阻止非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为现象的蔓延，性别比的失衡将会更加严重，而由此造成的社会危害更是难以估量。刑罚是一种不得已的“恶”，也是必要的“恶”。在社会保障等相关政策尚未完善之前，将非法实施胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为予以犯罪化，纳入刑法的调整范围，也是一种必要的“恶”，因为它可以最大限度地预防和减少该行为的发生。

　　（作者单位：武汉大学法学院）