工运论衡:进一步完善《劳动法》建立和谐劳动关系

　　内容提示：随着社会的不断发展，《劳动法》在许多方面已越来越难以适应客观现实的需要，《劳动法》的修订、完善已成为广大职工所关注的热点。在这篇文章中，作者从加快制定劳动纠纷处理的《劳动诉讼法》、从调整劳动关系的两个合同及劳动报酬和社会保险、从设立“劳动债权保障基金”、从完善“妇女特殊权益保障”、从对劳动关系异化为劳务关系的制约规定以及对企业招聘阶段私定“违约金”现象的限制规定等方面进行了深入的分析。

　　《劳动法》是新中国成立以来第一部专门保障劳动者合法权益的基本法律，是劳动法制建设中一个重要的里程碑。《劳动法》的实施，对于促进就业与再就业、维护劳动者合法权益、建立完善社会保障体系，对于促进经济社会协调和可持续发展发挥了重要作用。但10多年来，随着社会的不断发展，这部《劳动法》越来越难以适应客观现实的需要，出现了一系列明显的不足之处，完善与修订《劳动法》已成为广大职工和全国人民的热切期盼。

　　一、加快《劳动法》配套法律、法规的建设

　　（一）加快制定调整劳动纠纷处理的《劳动诉讼法》

　　现有《劳动法》集实体法与程序法于一身，司法实践中，在劳动纠纷处理程序上往往参照《民事诉讼法》，对此，不少专家、学者已先后提出质疑，认为与《劳动法》调整对象的法律关系不太吻合。

　　1.劳动纠纷处理中的举证责任应适用专门的诉讼法依据法律规定，《民事诉讼法》主要调整平等主体之间的法律关系，举证责任由主张权利一方当事人承担；《行政诉讼法》调整不平等主体之间的法律关系，举证责任倒置，由作出处理决定的一方承担。而《劳动法》调整的对象则具有一定的特殊性，即劳动关系双方既具有平等性（双方平等地位，协商一致建立劳动关系），又兼有不平等性（服从行政管理，处于隶属地位）。所以，在举证责任中：一部分劳动案件应由主张权利的一方当事人承担，一部分劳动案件责任倒置即应由用人单位承担。实践中出现了不同执法机构因对同一案件理解不一而裁判结果大相径庭的情况。因此，需要制定专门调整劳动纠纷处理的《劳动诉讼法》来规范举证责任。

　　2.加快完善企业内部规章制度程序上的规定

　　随着企业强化劳动管理，由于内部规章制度拥有对违纪职工予以惩处直至单方解除劳动合同的权利，使类似的争议有所增加，企业内部规章制度在制定程序上主要有三个问题：

　　第一是产生的有效性。司法系统及有关部门对规章制度的生效虽先后也有“需经职代会通过”、“经公示”、“经协商”等方面的规定，但因缺乏法律的权威性，争议中职工明显处于弱势。

　　第二是处罚的时效性。多年来国有企业的奖惩条例对企业处罚职工的时效表现为：开除不超过5个月，其它处理不超过3个月，且有批评教育的程序规定。但随着企业深化改革和多元化的发展，以上奖惩规定有些不太适用。由于法律对用人单位处罚职工时效性的缺失，不少单位对违纪职工的处理是：想什么时候处理就什么时候处理；职工不服处理的时效法律是有规定的，即当事人应在知道或应当知道权利受侵害的60日内启动司法保护的诉权时效，但往往因各种原因，导致职工诉讼时效过期。许多律师建议，应建立并完善用人单位处罚违纪职工时效的相关法律。

　　第三是处理的标准性。《劳动法》规定，职工严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以随时解除劳动关系。由于规定过于原则，对职工违纪程度和单位处罚程度无法可依而难以界定，特别是在解除劳动关系方面，致使部分矛盾难以协调导致激化。所以对用人单位处罚职工的权利应予规范，对解除劳动关系“严重违纪”的程度和程序都应予以法律方面的界定和制约。

　　3.加快完善企业与工会在解除职工劳动合同中各自应履行的职责

　　《工会法》第21条2款规定：企业单方解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。但近年来一些职工、律师、司法人员提出的一个问题是，在一些未建工会组织的用人单位，如何实施该项程序规定？对此，一些社会专家更倾向于由上一级工会履行并承担这一法定职责。他们认为比较符合法律本意。为此建议加快完善企业在单方解除职工劳动合同过程中企业与工会各自应履行的职责程序,防止企业单方解除职工劳动合同时缺失工会这一“主体”现象的发生。

　　4.改革完善目前一调一裁二审的劳动争议处理方式

　　有识之士提出，需要制定的《劳动诉讼法》中应明确建立适应市场化、多元化的劳动争议调解机构，建立或裁或审的劳动争议处理制度，设立专门劳动法庭或劳动法院，以保证案件审理的高效和高质。

　　5.建立完善社会化、多元化的劳动争议调解机制

　　劳动关系具有特殊性，它要求我们应淡化、减少对争议的刚性处理，因为成本较高的诉讼处理不利于劳动关系的和谐发展。所以，为了防止上述后遗症的出现和发生，近几年各地政府和工会等部门积极探索多途径、多渠道的劳动争议调解方式。

　　为此，建议参照国内外的做法，在《劳动诉讼法》中确认建立完善民间性质的、行政性质的及司法性质的社会化、多元化的劳动争议调解机制。

　　（二）加快制定调整劳动关系的两个合同、劳动报酬、社会保险的法律建设

　　近几年来，涉及劳动关系、劳动报酬、保险福利三类标的的案件，虽然相互间或上下年间数量会有一些变化，但总会占协调案的大部分，已成为劳动争议案件的主要内容，所以规范和调整此三类问题的法制建设十分重要。

　　需进一步强调的是，我国调整劳动关系方面两个合同的法制滞后已不适应市场经济的发展。解决之道之一是国家尽快出台《劳动合同法》；利益争议则主要指当事人的要求高于现行法定标准方面的纠纷，目前此类争议中大多为群体争议。因我国劳动关系调整机制的缺陷,使得诸多利益争议得不到及时调整,一些矛盾有走向无序化倾向，个别案件甚至激化，所以容易引起群体关注，引发社会不安定因素。我国企业改革转制方面的工作今后仍将继续，对该项工作的规范、指导和管理势在必行。所以，以调整群体利益为主的《集体合同法》应加紧制定。以上情况说明，应尽快制定调整劳动关系方面的《劳动合同法》、《集体合同法》，调整各类收入的《工资法》，以及对特殊状态职工保障的《社会保险法》。

　　（三）加快制定与《劳动法》配套方面的其它各项法律

　　《安全卫生法》、《劳动保护法》、《劳动监察法》、《职业技能开发法》、《促进就业法》、《破产法》等法律与《劳动法》的关系密切，应同时加快制定。

　　二、加快对《劳动法》中一些规范的修订和增补

　　10多年来，由于我国劳动关系始终处于难以定型的转变之中，因此，以此为基础的《劳动法》不可避免带有阶段性和局限性的特征，实践中不少纠纷也反映了原有《劳动法》的不尽完善。如规定过于原则并缺乏相应的实施规范；与其它法律的衔接不够和谐，导致操作无所适从；缺乏强制性和约束力等。

　　（一）尽快设立“劳动债权保障基金”

　　在贯彻实施《劳动法》的过程中，一些因劳动报酬、经济补偿问题引发的社会矛盾常使政府和司法机构陷入窘境和被动。有识之士因此提出：应尽快设立“劳动债权保障基金”这一有效机制，以防止类似的事件出现。

　　“劳动债权保障基金”其主要用途为：支付企业拖欠职工的工资和社会保险费；企业安置职工的分流费用；其它法律、行政法规规定应支付给职工的费用（包括农民工被拖欠的工资）。

　　（二）加快完善“妇女特殊权益保障”方面的法制建设

　　1.完善妇女平等就业的司法救济制度。在招聘过程中，虽然没有公开的性别歧视，但在实际的选拔程序中，一些单位对女性的年龄、婚姻、生育等方面的问题暗中设置障碍；在退休年龄上，一些企事业单位在改制过程中，对女干部往往采取按年龄界限“一刀切”的做法；对于某些工作中性质恶劣的性骚扰事件的处理，往往是不了了之。这些情况应引起足够重视。

　　2.完善妇女“三期”期间的特殊权。“顺延劳动合同，报酬予以保障”，这是《劳动法》关于女职工“三期”期间特殊权益保障的规定。但实践中，女职工遇到怀孕期、生育期、哺乳期的时候，这些权利在操作中常常被轻易“丢失”，究其原因是一些企业认为不应该承担责任。司法救济在本质上是一种权利，为此建议：完善“就业性别歧视”方面的司法救济渠道，对“就业性别歧视”现象设定处罚和制裁；完善法律关于女职工“三期”期间需要休假“须经本人申请，单位批准”的规定，改为如果女职工感到需要或不适，就可以提出申请，单位应视情况“或减轻在此期间女职工的工作强度，或直接准假让其休息”，同时依法给予报酬，以真正体现保障特殊权。

　　（三）加快完善对劳动关系异化为劳务关系的制约规定

　　上海市总工会去年对5000余名职工调查分析显示：职工与单位签订无固定期限劳动合同的占47.2％，签订3年以下的占27.3％，签订一年以下的占12.85％，同时有2.8％的职工未与单位签订合同，有2.4％的职工属于劳务合同。其中劳务工的表现形态大体分为：单位直接以劳务形式使用劳动力，只承担给付职工一定的工作报酬，不承担社会保险及其它福利等责任；为单位间接使用劳务工，不少劳务公司与职工直接签订劳动合同后，再将职工以劳务工名义输入用人单位。目前一些用人单位正互相效仿，将常年性在岗职工的劳动合同也由劳务公司转化为劳务合同，以此来降低各种成本，直接或间接损害职工的合法权利。建议加强对劳务公司职责的法律规范，对应当建立劳动关系而规避法律转化为劳务关系的现象予以限制和制约。

　　（四）加快完善对企业招聘阶段私定“违约金”现象的限制规定

　　在上海市总工会参与协调多起的个体和群体争议中，还发现由于职工在订立劳动合同阶段缺乏知情权，事后以协议不平等产生争议的问题比较多。一些单位在对职工的招聘录用阶段，与求职人员（学生）签订协议时，变相迫使受聘人签订所谓的违约金条款。为此建议将招聘录用阶段纳入《劳动法》调整范围，不能随意设立违约金条款。

　　此外，劳动法制领域内还存在不少其它问题，如企业改制缺乏法定程序的规范；再就业“带资安置”操作和措施不完善；社会保险制度中“社会保险”和“农业保险”标准不一；一些法规、规章、政策上下冲撞，左右冲突（家属劳保仅约束部分单位，人事、民政等部门涉及劳动权利义务的规定存在偏差）以及劳动关系双方主体多元化而法律适用不统一等，客观上导致用人单位和职工无所适从……凡此一定程度上大大地影响了《劳动法》作为法律所具有的权威性和有效性，所以，进一步完善和修订《劳动法》迫在眉睫。（作者单位：上海市总工会法律部）